Uitspraak
Arrest d.d. 22 juni 2010
Zaaknummer 107.001.159/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: Mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel,,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: Mr. J.S. Bauer, kantoornhoudende te Leeuwarden,
toevoeging aangevraagd,
niet verschenen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 oktober 2004, 26 januari 2005, 1 februari 2006 en 7 juni 2006 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 juli 2006 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 1 februari en 7 juni 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 juli 2006.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
" (…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het door de Rechtbank te Assen tussen partijen gewezen tussenvonnis d.d. 1 februari 2006, alsmede het eindvonnis d.d. 7 juni 2006, en opnieuw rechtdoende geïntimeerde, als eiser in prima, alsnog in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hem deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder het overleggen van producties verweer gevoerd en (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld met als conclusie:
" (…) de vonnissen van de rechtbank Assen van 1 februari 2006 en 7 juni 2006, gewezen onder rolnummer 47277 / HA ZA 04-475, te bekrachtigen, met verbetering van gronden, en aldus de vordering van Bureau [appellante] in appel af te wijzen althans niet ontvankelijk te verklaren, met veroordeling, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, van Bureau [appellante] in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen."
[appellante] heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties en vermeerdering van eis genomen.
Voorts heeft [geïntimeerde] een akte houdende overlegging van een productie genomen en heeft [appellante] een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] twee grieven opgeworpen, waarvan één voorwaardelijk is ingesteld.
De beoordeling
Vermeerdering van eis
1. [appellante] heeft haar memorie van antwoord in het incidenteel appel gecombineerd met een akte uitlatende vermeerdering van eis. Zoals [appellante] in deze memorie zelf al aangeeft, heeft [geïntimeerde] niet zijn eis vermeerderd, maar slechts de grondslag van zijn vordering aangevuld, in die zin dat hij [appellante] niet alleen verwijt dat zij een verjaringstermijn heeft laten verlopen, maar ook dat [appellante] zich heeft laten verleiden tot een zinloze discussie over de medische causaliteit, waardoor een onnodige vertraging is ontstaan.
2. Nu [geïntimeerde] al in een vroeg stadium van de appelprocedure van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de grondslag van zijn vordering aan te vullen en [appellante] de gelegenheid heeft gehad om op deze aanvulling te reageren, verzetten de eisen van een goede procesorde zich er niet tegen dat het hof ook deze grondslag van de vordering zal bespreken indien en voor zover [geïntimeerde] belang heeft bij de beoordeling van deze grondslag. In dat geval zal het hof uiteraard ook het door [appellante] tegen deze grondslag gevoerde verjaringsverweer beoordelen.
Vaststaande feiten
3. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in het vonnis van 1 februari 2006 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van die feiten kan worden uitgegaan. Wel zijn in hoger beroep ook andere feiten gebleken. Om die reden zal het hof de feiten opnieuw vaststellen.
3.1. [geïntimeerde] is van 1983 tot 1997 als slijper (metaalbewerker) in dienst geweest van Chromalloy Holland B.V. (voorheen TSE), hierna te noemen Chromalloy. [geïntimeerde] is ziek geworden en op 16 november 1992 - hij was toen 33 jaar - arbeidsongeschikt geworden. In 1997 is hij ontslagen.
3.2. Bij [geïntimeerde] is een berylliumlong (berylliosis) vastgesteld. Berylliosis is een aandoening waarbij door ontstekingen bindweefsel ontstaat in de longen, waardoor de uitwisseling van zuurstof en koolzuurdioxide belemmerd wordt. Het longweefsel van [geïntimeerde] bevat beryllium, een zwaar metaal dat berylliosis veroorzaakt, en andere metalen, zoals mangaan en ytrium en waterstikstof. Berylliosis is bij beroepsmatige blootstelling aan beryllium erkend als een beroepsziekte.
3.3. [geïntimeerde] heeft zich begin 2004 tot [appellante] gewend. Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is op 15 maart 1994 een schaderegelingsovereenkomst gesloten, inhoudende dat [appellante] zou trachten de door [geïntimeerde] geleden schade op (de assuradeur van) Chromalloy te verhalen. Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft [appellante] Chromalloy in een brief van 14 april 1994 aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade. In deze brief heeft [appellante] onder meer geschreven dat [geïntimeerde] een berylliumlong heeft opgelopen vanwege de jarenlange blootstelling aan fijne metalen stofdeeltjes bij Chromalloy.
3.4. In 1995 en 1996 heeft [appellante] over de aansprakelijkheid van Chromalloy gecorrespondeerd met de heer C. de Jong van International Insurance Investigations (hierna: IIC). De Jong was ingeschakeld door Cigna Insurance Co. of Europe, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Chromalloy.
3.5. In een brief van 11 december 1996 aan IIC schreef [appellante] onder meer:
“Gezamenlijk met mijn medisch adviseur en het advocatenkantoor Vos Seidel & Plas, alsmede cliënt beraden wij ons ten aanzien van het standpunt dat door uw opdrachtgevers ten aanzien van het aansprakelijkheidsvraagstuk tot op heden werd ingenomen.
Vooruitlopend hierop kan ik u reeds mededelen dat in mijn optiek de aansprakelijkheid van uw werkgever zich ten volle aandient. Ik zal dat nog met redenen omkleed aan u kenbaar maken en acht nu reeds ten volle aangetoond dat cliënt aan zijn stelplicht zoals die tot uitdrukking komt in ons wetsartikel 1638x BW heeft voldaan.
Op korte termijn mag u mijn beargumenteerde reactie tegemoet zien.”
3.6. Op 28 november 2000 schreef [appellante] een brief aan Ace Insurance NV:
“Het lijkt mij van uiterst belang, dat wij in de ons regarderende schadezaak enige vooruitgang boeken en wel op korte termijn.
In het verleden hebben wij ons gewend tot International Insurance Investigations, het bureau dat door u is ingeschakeld. Echter, vanaf december 1996 hebben wij niets meer mogen vernemen van dit bureau.
Gelet op de ernst van deze zaak, lijkt het mij zinvol dat een persoonlijk onderhoud zal plaatsvinden tussen ondergetekende en een uwer buitendienstfunctionarissen.
Ik kan u meedelen, dat onze cliënt de heer [geïntimeerde] inmiddels is gereïntegreerd.
Deze brief kunt u beschouwen als een stuiting van een eventuele verjaring in de zin van
art. 3:316 BW Pro.”
3.7. Ace reageerde in een brief van 13 december 2000 als volgt op de brief van [appellante] van 28 november 2000:
“Hierdoor bevestigen wij de ontvangst van uw brief van 28-11-2000.
Hierbij voor uw informatie een fotokopie van het laatste bericht van Cees de Jong, de inhoud spreekt voor zich.
Aangezien blijkens de inhoud van ons dossier deze zaak per 14-04-1999 is verjaard, hebben wij het dossier inmiddels afgelegd.”
3.8. Op 11 september 2002 schreef [appellante] het volgende aan [geïntimeerde]:
“Inmiddels ontving ik het uitvoerige advies van onze advocaat die uw dossier en met name de mogelijkheden om daarin met succes uw werkgever aan te spreken, heeft bekeken. Door de tussenliggende vakantieperiode heeft de beoordeling van dit advies alsmede de bespreking met onze advocaat hiervan wat langer op zich laten wachten, vandaar dat ik eerst nu pas aan een en ander toekom. Bij gelegenheid van ons onderhoud bij u thuis kaartte ik al aan dat de verzekeraar, Cigna Insurance Company, zich in de laatste correspondentie op het standpunt stelt dat er sowieso voor hun geen taken meer waren weggelegd ter beoordeling van uw schade, omdat de zaak zou zijn verjaard. De visie van de verzekeraar daarbij was dat een brief die door de heer Dehing was gezonden in december 1996 de toen lopende verjaringstermijn niet rechtsgeldig zou hebben gestuit. Vervolgens stelde de wederpartij dat, wanneer die brief wel als rechtsgeldige verjaring zou moeten worden gezien, de zaak in ieder geval opnieuw verjaard was in december 2001 omdat toen niet wederom een stuitingsbrief is verzonden.
Daarbij stelde de verzekeraar zich op het standpunt dat er sowieso geen sprake was van aansprakelijkheid aan de zijde van de werkgever wiens belangen zij vertegenwoordigden.
Alhoewel in de loop der jaren gelegen tussen 1996 en eind 2001 gesprekken hebben plaatsgevonden tussen de heer Dehing en Cigna, waarbij ook wel gepraat is over een lumpsum regeling van de zaak, heeft de verzekeraar zich dus eind 2001 strikt formeel opgesteld en, nadat het dossier ook intern was overgedragen binnen Cigna, gesteld dat zij geen schade van u meer zouden hoeven te vergoeden.
De belangrijkste vragen aan onze advocaat waren natuurlijk of er terecht een beroep werd gedaan op verjaring en zo nee, of er dan met succes aangetoond zou kunnen (toevoeging hof: worden) in een procedure dat de werkgever aansprakelijk is voor uw huidige klachten en beperkingen.
Helaas komt onze advocaat tot de conclusie dat de eerste vraag al bevestigend moet worden beantwoord. Volgens zijn visie is de schadezaak dus verjaard! Ik betreur dit ten zeerste nu dit betekent dat het er alle schijn van heeft dat Bureau [appellante] c.q. de heer Dehing in dezen tekort is geschoten en daarvoor aansprakelijk zal zijn. Het advies van onze advocaat om een en ander dan ook te melden bij onze beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, heb ik dan ook opgevolgd. Per gelijke post heb ik onze beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar aangeschreven met het verzoek deze zaak voor ons in behandeling te nemen en verder over te nemen.
Hoezeer ik een en ander ook betreur, ik kan de feiten c.q. de realiteit niet veranderen. Kennelijk heeft de heer Dehing over het hoofd gezien dat hij tijdig had moeten stuiten en heeft hij zich alleen gefixeerd op de aansprakelijkheidsbeoordeling. Zo heeft hij in de loop der tijd diverse onderzoeken laten doen om aan te tonen dat uw huidige klachten en beperkingen, voortvloeiende uit de zogenaamde berylliumlong, wel degelijk kunnen worden toegeschreven aan de werkomstandigheden waarin u urenlang hebt gewerkt. Daardoor heeft hij dit belangrijke gegeven over het hoofd gezien waarvoor wij als Bureau [appellante] zijnde natuurlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.
Ik adviseer u zich in verbinding te stellen met een deskundig advocaat die u verder in dezen kan en wil bijstaan. Hij of zij kan bij ons dan het dossier opvragen ter nadere beoordeling van een en ander waarna hij/zij, zodra hij/zij zich bij ons heeft gemeld, zich verder kan verstaan met onze beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.
Het spijt mij bijzonder dat ik u niet beter en positiever kan berichten. Mocht u nog nader met mij telefonisch willen overleggen over een en ander, dan ben ik daartoe natuurlijk altijd graag bereid.”
3.9. [geïntimeerde] heeft ten laste van [appellante] conservatoir derdenbeslag gelegd. Dit beslag is opgeheven nadat [appellante] een bankgarantie tot een bedrag van € 67.600,00 gesteld had. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft [appellante] een voorschot van
€ 20.000,00 betaald.
Procedure in eerste aanleg
4. [geïntimeerde] heeft veroordeling van [appellante] tot betaling van een voorschot van
€ 15.000,00, schadevergoeding op te maken bij staat en de proceskosten (inclusief beslagkosten) gevorderd. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat [appellante] een beroepsfout heeft gemaakt door zijn vordering op Chromalloy tot schadevergoeding in verband met de ontstane beroepsziekte te laten verjaren. [appellante] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. [appellante] heeft, nadat haar daartoe strekkende incidentele vordering was toegewezen, haar aansprakelijkheidsverzekeraar Nassau Verzekering Maatschappij NV in vrijwaring opgeroepen.
5. Nadat in een tussenvonnis van 26 januari 2005 een comparitie van partijen was gelast, werd deze comparitie op 28 juni 2005 gehouden. Bij gelegenheid van die comparitie verschenen [appellante] en haar raadsman niet. De vorige raadsman van [appellante] had kort tevoren te kennen gegeven zich te zullen onttrekken. In het proces-verbaal van deze comparitie is onder meer het volgende vermeld:
Tijdens de comparitie bespreekt de comparitierechter de voortgang van de zaak met mr. Kool. Van haar zijde wordt daarbij aangegeven dat het van belang is dat eerst in een appellabel tussenvonnis uitspraak wordt gedaan ten aanzien van het punt verjaring. (…) vervolgens zal vonnis worden verzocht, uitsluitend ten aanzien van het punt verjaring zoals hiervoor vermeld.
6. Na de comparitie hebben beide partijen nog een akte genomen, waarin zij zijn ingegaan op de vraag of de vordering van [geïntimeerde] op Chromalloy verjaard is en of [appellante] betreffende de verjaring aansprakelijkheid heeft erkend. Aan het slot van haar akte heeft [appellante] opgemerkt:
Nu het geschil zich beperkt tot het hiervoor genoemde onderwerp (dat van de verjaring – toevoeging hof), behoudt Bureau [appellante] zich met betrekking tot deze vervolgvraag (of [geïntimeerde] schade heeft geleden als gevolg van de gepretendeerde beroepsfout van [appellante] - toevoeging hof) uitdrukkelijk alle rechten voor.
7. In het tussenvonnis van 1 februari 2006 heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] in de aangehaalde brief van 11 september 2002 erkend heeft dat zij een beroepsfout gemaakt heeft. Volgens de rechtbank komt aan [appellante] niet het recht toe deze erkenning te herroepen, nu [appellante] [geïntimeerde] door het schrijven van deze brief zelf op het spoor van de aansprakelijkheidsstelling van [appellante] heeft gezet, de brief niet onder invloed van dwaling is geschreven en voldoende aannemelijk is dat (de verzekeraar van) Chromalloy een geslaagd beroep op verjaring zal kunnen doen. De rechtbank heeft in dit vonnis ook overwogen dat bij de verdere beoordeling van de zaak tussen partijen als vaststaand moet worden aangenomen dat door de beroepsfout van [appellante] de rechtsvordering van [geïntimeerde] jegens Chromalloy teniet is gegaan. In rechtsoverweging 4.18 van dit vonnis heeft de rechtbank overwogen:
Nu partijen het geschil vooreerst hebben beperkt tot de vraag of er al dan niet sprake is van verjaring en of [appellante] dit als zodanig heeft erkend, zal de rechtbank omtrent haar voormelde conclusie daaromtrent in het dictum als zodanig verstaan en zal zij, nu [geïntimeerde] daarom heeft verzocht en [appellante] zich daartegen niet heeft verzet tevens in dit tussenvonnis bepalen dat daartegen hoger beroep kan worden ingesteld.
Het dictum van dit vonnis luidde als volgt:
De rechtbank:
1. Verstaat dat bij de verdere beoordeling van deze zaak tussen deze partijen als vaststaand moet worden aangenomen, dat door een beroepsfout van [appellante] de rechtsvordering van [geïntimeerde] jegens diens voormalige werkgever of diens assuradeur is tenietgegaan.
2. Laat tegen dit vonnis afzonderlijk hoger beroep toe.
3. Verwijst de zaak naar de rol van (…)
4. Houdt iedere verdere beslissing aan.
8. In het eindvonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank overwogen dat zonder de fout van [appellante] er een zeer reële kans was dat een aanhangig te maken procedure tegen Chromalloy een voor [geïntimeerde] gunstige afloop zou hebben gehad. Deze kans is, naar het oordeel van de rechtbank, door de fout van [appellante] geheel verloren gegaan. Omdat de rechtbank van oordeel was dat de schade van [geïntimeerde] hoger is dan het gevorderde voorschot van € 15.000,00 (ook wanneer rekening wordt gehouden met het betaalde voorschot van € 20.000,00), wees de rechtbank de vorderingen tot betaling van eerstgenoemd voorschot en tot schadevergoeding op te maken bij staat toe en veroordeelde zij [appellante] in de proceskosten, met uitzondering van de beslagkosten.
Ontvankelijkheid van het appel
9. Het hof ziet zich allereerst voor de vraag geplaatst of [appellante] wel ontvankelijk is in haar appel voor zover zich dat richt tegen de in onderdeel 1 van het dictum van het tussenvonnis van 1 februari 2006 neergelegde beslissing en tegen de daaraan in dat vonnis ten grondslag gelegde overwegingen. Indien het vonnis van 1 februari 2006 voor wat betreft dit onderdeel als een eindvonnis (en het vonnis als een deelvonnis) moet worden beschouwd, zou [appellante] uiterlijk op 1 mei 2006 appel hebben moeten instellen tegen dit onderdeel van het vonnis. De appeldagvaarding dateert echter van 14 juli 2006.
10. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van een eindvonnis sprake wanneer de rechter in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding heeft gemaakt. Uit de, hierboven in rechtsoverweging 7, aangehaalde rechtsoverweging 4.18 van het vonnis van 1 februari 2006 volgt dat de rechtbank beoogd heeft een einde te maken aan het geschil tussen partijen over de vraag of de vordering van [geïntimeerde] op Chromalloy is verjaard en of [appellante] dat erkend heeft. Uit de aangehaalde passages uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen en de akte van [appellante] blijkt dat partijen de rechtbank ook uitdrukkelijk verzocht hadden om op dit geschilpunt tussen hen te beslissen. De rechtbank heeft haar beslissing in een dictum vastgelegd, zodat daarmee aan de vereisten voor een (gedeeltelijk) eindvonnis voldaan lijkt te zijn.
11. Het hof stelt echter vast dat [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk gevorderd heeft dat voor recht wordt verklaard dat [appellante] een beroepsfout heeft gemaakt door zijn vordering op Chromalloy (door verjaring) teniet te laten gaan. [geïntimeerde] heeft in de inleidende dagvaarding immers (voor zover hier van belang) slechts betaling van een voorschot op de schadevergoeding en schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Naar het oordeel van het hof doet dat - nu [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft verzocht om een aparte beslissing over de vraag naar de verjaring van zijn vordering op Chromalloy (en daarmee over de beroepsfout van [appellante]), hetgeen is neergelegd in het proces-verbaal van de comparitie en op welk verzoek [appellante] bij akte vervolgens inhoudelijk is ingegaan - niet af aan het karakter van het vonnis als gedeeltelijk eindvonnis. In dit verband is ook van belang dat een toewijzing van de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen tot schadevergoeding een uitspraak (ten gunste van [geïntimeerde]) over de verjaring van de vordering op Chromalloy en over de beroepsfout van [appellante] veronderstelt. Een rechter die een vordering tot schadevergoeding vanwege een beroepsfout toewijst, spreekt daarmee per definitie ook uit dat een beroepsfout is gemaakt. In zoverre nodigt de door [geïntimeerde] ingestelde vordering tot schadevergoeding ook uit tot een uitspraak over het bestaan van een beroepsfout. Nu de rechtbank er voor gekozen heeft deze uitspraak vast te leggen in een dictum, is de uitspraak in zoverre te beschouwen als een eindvonnis.
12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, was het overbodig dat de rechtbank tussentijds appel tegen het vonnis van 1 februari 2006 openstelde.
13. Nu [appellante] pas na het verstrijken van de appeltermijn tegen het vonnis van 1 februari 2006 appel heeft ingesteld tegen dit vonnis, is zij niet-ontvankelijk in dit appel, voor zover haar grieven zich richten tegen de in het dictum vastgelegde einduitspraak en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Omdat [appellante] tegen de andere onderdelen van het vonnis van 1 februari 2006 geen appel heeft ingesteld, is zij niet-ontvankelijk in haar appel tegen dit vonnis.
Bespreking van de grieven
14. Met de grieven I en II in het principaal appel komt [appellante] op tegen het vonnis van 1 februari 2006. Omdat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar appel tegen dit vonnis, kunnen de grieven onbesproken blijven.
15. De grieven III tot en met V in het principaal appel keren zich tegen de toewijzing door de rechtbank in het eindvonnis van 7 juni 2006 van de vorderingen van [geïntimeerde] en tegen hetgeen de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd. [appellante] is wel ontvankelijk in haar appel tegen dat vonnis, zodat deze grieven wel inhoudelijke behandeling behoeven. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen behandelen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat [appellante] een beroepsfout heeft gemaakt waardoor de rechtsvordering van [geïntimeerde] op Chromalloy door verjaring is tenietgegaan. Voor zover in de grieven aan dit uitgangspunt wordt getornd, wordt daaraan voorbij gegaan.
16. [appellante] heeft er, allereerst, op gewezen dat de rechtbank het gevorderde voorschot op de schadevergoeding van € 15.000,00 heeft toegewezen, ofschoon zij in de loop van de procedure in eerste aanleg reeds een bedrag van € 20.000,00 aan [geïntimeerde] had betaald. De rechtbank had, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante], behoren te volstaan met het beantwoorden van de vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk was gemaakt. Een vergaande inhoudelijke beoordeling van de positie van [geïntimeerde] in de schadestaatprocedure zou dan ook achterwege kunnen (en hebben moeten) blijven. Zij hoefde ook niet te verwachten dat de rechtbank een dergelijke beoordeling zou geven.
17. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg betaling van een voorschot van
€ 15.000,00 en verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd. [geïntimeerde] heeft deze vorderingen niet vermeerderd. Het staat vast dat [appellante] in de loop van de procedure in eerste aanleg € 20.000,00 aan [geïntimeerde] heeft betaald. Beide partijen karakteriseren dit bedrag als een voorschot. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [appellante], alsnog, aan de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot van € 15.000,00 heeft voldaan. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank, door desalniettemin een bedrag van € 15.000,00 als “voorschot ter zake van materiële en immateriële schade” toe te wijzen, in strijd met artikel 23 Rv Pro meer toegewezen dan was gevorderd.
18. Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet niet af dat [geïntimeerde] niet alleen een voorschot op de door hem geleden schade, maar ook schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd heeft. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat het de rechter, die dient te beslissen op een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, vrij staat om de schade te begroten. Dat is vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. Hoge Raad 20 maart 1998, NJ 1998, 458). Uit (de wetsgeschiedenis van) artikel 612 Rv Pro volgt zelfs dat de rechter de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat slechts toewijst als hij de schade niet kan begroten (vgl. Hoge Raad 16 april 2010, LJN: BL2229). Naar het oordeel van het hof staat het de rechter in een dergelijk geval ook vrij om de schade gedeeltelijk (bijvoorbeeld ten aanzien van een aantal schadeposten of, in geval van duurschade, voor een bepaalde periode) te begroten en voor het overige naar de schadestaatprocedure te verwijzen. De rechtbank heeft de schade echter niet (gedeeltelijk) begroot, maar heeft een voorschot op de (in de schadestaatprocedure te begroten) schade toegekend. Dat van een (gedeeltelijke) begroting van de schade geen sprake is geweest, leidt het hof af uit rechtsoverweging 2.15 van het eindvonnis, waar de rechtbank overweegt dat zij “voorshands van oordeel” is dat de “in de schadestaatprocedure vast te stellen schade” een bedrag van € 35.000,00 te boven zal gaan. Het hof laat nog buiten beschouwing dat de rechter, die de schade wil begroten wanneer verwijzing naar de schadestaat gevorderd is, partijen in de gelegenheid moet stellen om debat te voeren en zich nader uit te laten over de relevante schadefactoren (vgl. Hoge Raad 19 oktober 2001, NJ 2001, 653), welke gelegenheid partijen niet geboden is. De vraag naar de omvang van de door [geïntimeerde] geleden schade is in eerste aanleg nauwelijks aan de orde geweest.
19. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] zijn vordering tot betaling van een voorschot ook in appel niet heeft vermeerderd, zodat het hof alleen om die reden al het gevorderde bedrag van € 15.000,00 niet ten titel van voorschot op de schadevergoeding kan toewijzen. Het hof beschikt over onvoldoende gegevens om de schade van [geïntimeerde] (gedeeltelijk) te begroten. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord weliswaar twee pagina’s van een schadeberekeningsrapport (het voorblad en de uitkomsten van een schadeberekening) overgelegd, maar uit de overgelegde pagina’s blijkt niet welke uitgangspunten zijn gehanteerd, op welke feitelijke gegevens (omtrent het inkomen zonder ongeval en met geval) het rapport is gebaseerd en hoe de uitgangspunten in de berekening zijn verwerkt. Aldus heeft [geïntimeerde] ook in appel onvoldoende informatie verstrekt voor het begroten van de door hem geleden schade.
20. De slotsom is dat de grieven slagen, voor zover deze gericht zijn tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering tot betaling van een voorschot van € 15.000,00.
21. [appellante] heeft er terecht op gewezen dat een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat reeds toewijsbaar is indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is (vgl. Hoge Raad 17 oktober 1998, NJ 1998, 241, 27 november 1998, NJ 1999, 695 en 30 juni 2006, RvdW 2006,681). Zij heeft er ook terecht op gewezen dat de rechtbank bij de beoordeling van de vorderingen van [geïntimeerde], derhalve ook bij de vordering tot verwijzing naar de schadestaat, niet deze
- betrekkelijk soepele - maatstaf heeft gehanteerd maar de, veel strengere, maatstaf, of de kans reëel is dat een door [geïntimeerde] tegen Chromollay gevoerde procedure een gunstige afloop zou hebben gehad. Deze maatstaf is weliswaar passend voor de beoordeling van een vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, maar hoefde niet te worden toegepast omdat de ingestelde vordering tot vergoeding van een voorschot op de schadevergoeding door de betaling van € 20.000,0 niet meer toewijsbaar was.
22. [appellante] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de mogelijkheid van schade door de fout van [appellante] aannemelijk is. Zij heeft betoogd dat geen sprake is van een zeer reële kans op een gunstige afloop voor [geïntimeerde] van de schadestaatprocedure. Met dit betoog heeft zij slechts het (door haar als vergaand gekwalificeerde) oordeel van de rechtbank bestreden, dat wel van een zeer reële, kans van slagen sprake was, maar heeft zij niet weerlegd dat de mogelijkheid van schade door haar fout aannemelijk is.
23. Voor zover de grieven zich keren tegen de door de rechtbank aangelegde maatstaf voor de beoordeling van de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, slagen zij. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt echter dat dit niet betekent dat de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding op te maken bij staat moet worden afgewezen. Voor zover de grieven zich richten tegen toewijzing van deze vordering, falen ze.
24. Met de grieven komt [appellante] ook (voor zover nodig) op tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van de toepassing van de door haar gehanteerde maatstaf. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaat toewijsbaar is. Datgene wat [appellante] aanvoert tegen hetgeen de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing om deze vordering toe te wijzen, doet daaraan niet af. In zoverre heeft [appellante] geen belang bij de bespreking van hetgeen zij daartegen heeft aangevoerd. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen, zodat partijen in de (vervolg)schadestaatprocedure niet gebonden zijn aan hetgeen de rechtbank heeft overwogen, wat daar verder ook van zij. Ook in die zin heeft [appellante] geen belang bij de bespreking van hetgeen zij verder nog heeft aangevoerd.
25. Met grief 1 in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van de kosten van de gelegde conservatoire beslagen. De grief slaagt. Uit de (voor het eerst in appel) door [geïntimeerde] overgelegde stukken blijkt dat [geïntimeerde] conservatoire beslagen heeft doen leggen en wat de kosten van deze beslagen zijn. [appellante] heeft tegen de vordering tot betaling van de beslagkosten slechts aangevoerd dat de beslagen onnodig zijn gelegd, omdat [geïntimeerde] had kunnen volstaan met een verzoek aan [appellante] tot het stellen van zekerheid, aan welk verzoek [appellante] zeker zou hebben voldaan. Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Het leggen van conservatoir beslag verschaft de schuldeiser een middel waarmee hij kan voorkomen dat zijn schuldenaar vermogenbestanddelen vervreemdt of bezwaart waardoor deze niet meer kunnen dienen tot verhaal van de vordering van de schuldeiser. Dit middel zou haar effect verliezen indien op de schuldeiser de verplichting zou rusten eerst bij de schuldenaar te informeren naar diens bereidheid om zekerheid te stellen. Het had, toen duidelijk werd dat [appellante] en [geïntimeerde] geen overeenstemming bereikten over de aansprakelijkheid van [appellante] en dat [geïntimeerde] een procedure aanhangig zou maken, op de weg van [appellante] gelegen om [geïntimeerde] aan te bieden zekerheid te stellen indien [appellante] een conservatoir beslag had willen voorkomen. Nu zij dat heeft nagelaten, kan zij [geïntimeerde] niet met succes tegenwerpen dat hij de conservatoire beslagen heeft gelegd.
26. De voorwaardelijke grief 2 in het incidenteel appel is ingesteld voor het geval mocht blijken dat de rechtbank tot een onjuiste verdeling van de bewijslast is gekomen. [geïntimeerde] heeft, nu het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, geen belang bij deze grief. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor in rechtsoverweging 24 heeft overwogen.
Slotsom
27. De slotsom is dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering tot verwijzing naar de schadestaat zal toewijzen. Het hof zal [appellante] verwijzen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de beslagkosten. In dat verband overweegt het hof dat de rechtbank bij de bepaling van het geliquideerd salaris van de procureur al wel rekening heeft gehouden met de kosten van het indienen van het beslagrekest (1 punt volgens het liquidatietarief). Ook in appel is [appellante] overwegend in het ongelijk gesteld. Het hof zal [appellante] dan ook veroordelen in de proceskosten in appel (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt, tarief II voor zowel het principaal als het incidenteel appel).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar appel tegen het vonnis van 1 februari 2006;
vernietigt het vonnis van 7 juni 2006 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen de geleden en toekomstige schade vanwege de door [appellante] begane beroepsfout, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt [appellante] in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten in eerste aanleg, tot op heden begroot op € 2.445,74, en in de kosten van de gelegde conservatoire beslagen ad € 568,04;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 450,00 aan verschotten en op € 1.441,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 juni 2010 in bijzijn van de griffier.