Uitspraak
Arrest d.d. 11 mei 2010
Zaaknummer 107.002.582/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. P. van der Sluis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Woonstade Hoogkerk-Noorddijk,
gevestigd te Hoogkerk, gemeente Groningen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Woonstade,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 20 april 2005, 7 juni 2006, 12 september 2007 en 5 maart 2008 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 31 maart 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen d.d. 12 september 2007 en 5 maart 2008 met dagvaarding van Woonstade tegen de zitting van 16 april 2008.
Het petitum van het appelexploot luidt:
"bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, de op 12 september 2007 en 5 maart 2008 door de Rechtbank Groningen, sector civielrecht, onder zaaknummer 77182 / HA ZA 05-128 tussen partijen zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnissen te vernietigen, en, opnieuw recht doende, in conventie alsnog geïntimeerde in haar conventionele vordering niet ontvankelijk te verklaren dan wel haar conventionele vordering af te wijzen en in reconventie alsnog geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag ad € 68.590,= te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 67.050,= vanaf 1 augustus 2003 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Groningen, zowel in conventie als in reconventie tussen partijen gewezen op 7 juni 2006, 12 september 2007 en 5 maart 2008 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, in conventie alsnog de conventionele vordering van geïntimeerde af te wijzen en in reconventie geïntimeerde alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bedrag ad € 68.590,00 op de gronden voornoemd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 67.050,00 vanaf 1 augustus 2003 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord (met twee producties) is door Woonstade verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
- appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep,
- althans de door haar opgeworpen grieven allen ongegrond te verklaren en
- zonodig de grieven van geïntimeerde (als appelante in het voorwaardelijk ingestelde
incidentele appel) in het voorwaardelijk ingestelde incidentele appel gegrond te verklaren,
- met bevestiging c.q. bekrachtiging van de door de Rechtbank Groningen tussen partijen
op 7 juni 2006, 12 september 2007 en 5 maart 2008 gewezen vonnissen, eventueel onder
aanvulling en/of verbetering van de gronden waarop zij berusten,
- met veroordeling van appellante (tevens geïntimeerde in het voorwaardelijk ingestelde
incidentele appel) in de kosten van beide instanties."
Door [appellante] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
" bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, incidenteel appellante in haar incidenteel appel niet ontvankelijk te verklaren dan wel incidenteel appel af te wijzen met veroordeling van incidenteel appellante in de kosten van het incidenteel hoger beroep."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen, terwijl door Woonstade in het incidenteel appel twee grieven zijn voorgesteld.
De beoordeling
in het principaal appel
1. Blijkens het petitum van het appelexploot is het hoger beroep gericht tegen het door de rechtbank gewezen tussenvonnis van 12 september 2007 en het eindvonnis van 5 maart 2008. Uit de (conclusie van de) memorie van grieven blijkt evenwel dat [appellante] ook een grief richt tegen het tussenvonnis van 7 juni 2006 (welke datum in de grief per abuis is aangeduid als 7 juni 2007).
1.1 De appellant die in de appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van een aan de beroepen vonnissen voorafgaand tussenvonnis, heeft in het algemeen de vrijheid om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen dat voorafgaande tussenvonnis, voor zover dat tussenvonnis nog niet in een eerder appel door hem is bestreden en voor zover dat tussenvonnis niet - doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt - tevens een eindvonnis is (HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509).
1.2 Dit leidt tot de conclusie dat ook het tussenvonnis van 7 juni 2006 in het (principaal) appel is betrokken.
met betrekking tot de feiten
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank in overweging 2. (2.1 t/m 2.10) van het beroepen tussenvonnis van 7 juni 2006 zijn geen grieven gericht. Daarom zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna - verkort - weergeven.
2.1 Woonstade heeft aan [appellante] opdracht gegeven ten behoeve van een deel van haar woningbestand in 2001 en 2002 een Energie Prestatie Advies (EPA) op te stellen.
Voor de EPA's ontving Woonstade subsidie, die haar door tussenkomst van het energiedistributiebedrijf Essent (hierna: Essent) is uitgekeerd.
[appellante] heeft de door haar verrichte werkzaamheden aan Woonstade gefactureerd en van haar betaald gekregen.
2.2 In 2003 heeft Woonstade [appellante] opdracht gegeven om EPA's uit te brengen ten aanzien van de woningen die nog niet van een EPA waren voorzien. Ook heeft Woonstade in 2003 [appellante] opdracht gegeven om, als gevolg van gewijzigde software, voor een deel van de woningen waarvoor reeds in 2001 en 2002 een EPA was uitgebracht, opnieuw een EPA op te stellen. Woonstade heeft ter zake van de in 2003 uitgebrachte EPA's van Essent een bedrag van € 167.175,-- aan subsidie uitbetaald gekregen.
Voor de in 2003 opgestelde EPA's heeft [appellante] bedragen gefactureerd van resp. € 79.275,-- en € 87.900,--, totaal € 167.175,--. Daarvan is door Woonstade
€ 100.125,-- aan [appellante] betaald.
2.3 Essent heeft bij brief van 4 november 2003 aan Woonstade meegedeeld:
"Ter bevestiging van hetgeen is besproken tussen u en onze heer Kroon in het overleg van 22 oktober j.l., delen wij u het volgende mede:
Tijdens controle van onze administratie is gebleken dat wij u naar aanleiding van een aanvraag voor EPA-vergoeding in 2003 nogmaals EPA-vergoeding hebben uitgekeerd. In 2002 is er voor hetzelfde project een EPA-vergoeding aangevraagd en uitbetaald. De te veel uitbetaalde EPA-vergoeding (regelingsjaar 2003) bedraagt een totaalbedrag ad
€ 87.900,00.
Zoals reeds in bovengenoemd overleg besproken, heeft een gecertificeerd Energie-prestatieadvies (EPA) een geldigheidsduur van 5 jaar en is er geen enkele noodzaak om binnen die termijn nogmaals een advies uit te brengen en hiervoor subsidie aan te vragen.
Op grond van bovenstaande, verzoeken wij u de teveel door ons aan u betaalde EPA-vergoeding ad € 87.900,00 zo spoedig mogelijk aan ons over te maken (…)"
2.4 [appellante] heeft bij schrijven van 14 mei 2004 aan Woonstade het volgende bericht:
"(…) Bij deze verklaren wij u te vrijwaren, voor eventuele aansprakelijkheid voor het bedrag van € 87.900,00, naar welk door Essent in haar brief (4-11-2003) is verwezen. Bij uw betaling aan ons, zullen wij graag de claim van Essent, in uw belang betwisten (…)."
2.5. Bij brief van 7 juni 2004 heeft Essent het volgende aan Woonstade bericht:
"(…) Wij hebben het probleem inzake de dubbele uitbetaling van energiepremie voorgelegd aan het Ministerie van VROM, met het verzoek hierin een uitspraak te doen.
Het standpunt van het Ministerie van VROM luidt als volgt; er kan wel vaker een EPA worden aangevraagd (en uitgedraaid), maar hiervoor mag slechts 1 maal (per 5 jaar) energiepremie worden aangevraagd. Aangezien de aanvraag éénmaal ten onrechte is gedaan, is ook de uitbetaling niet correct. Wij betreuren deze dubbele uitbetaling, maar, mede op grond van de uitspraak van het Ministerie van VROM, handhaven wij ons verzoek aan u om het bedrag van € 87.900,00 te veel uitbetaalde energiepremie terug te betalen. (…)"
2.6 Essent heeft het bedrag van € 87.990,-- verrekend met aan Woonstade uit anderen hoofde toegekende subsidies.
2.7 Bij besluit van 3 mei 2005 (overgelegd door Woonstade als productie 30 bij conclusie na enquête), dan wel 2 mei 2005 (overgelegd door [appellante] als productie 1 bij akte na tussenvonnis van 12 september 2007) heeft de Minister van VROM geoordeeld dat de reeds toegekende energiepremie voor zover betrekking hebbende op woningen waarvoor reeds in 2001 en 2002 een EPA was uitgebracht, ten onrechte is toegekend en dat het energiebedrijf terecht tot terugvordering is overgegaan.
Op 23 juni 2005 heeft de Minister van VROM het door [appellante] tegen het besluit van 2 mei 2005 ingediende bezwaarschrift kennelijk ongegrond verklaard. Tegen het besluit van 23 juni 2005 is geen beroep ingesteld.
2.8 Woonstade heeft [appellante] gedagvaard en gevorderd haar te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 20.850,-- (zijnde het verschil tussen het aan [appellante] betaalde bedrag van € 100.125,-- en hiervoor onder 2.2 genoemde bedrag van € 79.275,--), vermeerderd met rente en kosten.
[appellante] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd Woonstade te veroordelen tot betaling van € 67.050,-- (zijnde het verschil tussen het door haar gefactureerde bedrag van € 167.175,-- en het haar door Woonstade betaalde bedrag van € 100.125,--), met rente en kosten.
Woonstade heeft zich tegen de reconventionele vordering verweerd.
2.9 De rechtbank heeft, nadat een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden en nadat getuigen zijn gehoord, de vordering van Woonstade toegewezen en die van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van zowel de conventie als de reconventie.
met betrekking tot de grieven
3. In grief 1 betoogt [appellante] dat de rechtbank in het tussenvonnis van 7 juni 2006 haar, [appellante], ten onrechte heeft belast met het leveren van tegenbewijs. Grief 2 klaagt over de bewijswaardering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Vooropgesteld moet worden dat de rechtbank, anders dan [appellante] in de toelichting op haar eerste grief aanvoert, de bewijslast niet heeft omgekeerd. Uit rechts-overweging 4.6 van het vonnis van 7 juni 2006 blijkt immers dat de rechtbank van oordeel is dat op Woonstade de bewijslast rust van de aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat aan de opdracht in 2003 aan [appellante] tot het opnieuw maken van EPA's voor een deel van de woningen de voorwaarde was verbonden dat alleen die kosten zouden worden vergoed, waarvoor Woonstade een subsidie zou ontvangen op grond van de in dat jaar geldende Uitvoeringsregeling Energie-premies.
4.1 Vervolgens heeft de rechtbank Woonstade voorshands, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs, geslaagd geacht in dat bewijs. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden tot die beslissing heeft kunnen komen en onder-schrijft dat oordeel. Dit laat onverlet dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op Woonstade de bewijslast rust (en is blijven rusten).
5. De grieven en de daarop gegeven toelichting vormen in de kern slechts een herhaling van het door [appellante] in eerste aanleg ingenomen standpunt. De rechtbank heeft in de door de grieven bestreden overwegingen gemotiveerd aangegeven waarom zij van oordeel is dat Woonstade voorshands geacht moet worden in het op haar rustende bewijs van haar stelling te zijn geslaagd en waarom zij van oordeel is dat [appellante] er niet in is geslaagd het in het tussenvonnis van 7 juni 2006 uitgesproken rechterlijk vermoeden te weerleggen.
Na een zelfstandige beoordeling van de vaststaande feiten en van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen onderschrijft het hof de motivering van de rechtbank ten volle en maakt die tot de zijne.
Het hof kent daarbij ook betekenis toe aan de inhoud van de brief van [appellante] aan Woonstade d.d. 14 mei 2004, waarin Woonstade vrijwaring wordt gegeven voor een bedrag van € 87.900,--.
6. De grieven falen.
7. Met grief 3 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de kans op succes van Woonstade in een bezwaar- en beroepsprocedure tegen het besluit van de minister van VROM d.d. 23 juni 2005 - waarbij het bezwaar van [appellante] kennelijk ongegrond is verklaard - zeer beperkt zou zijn geweest en dat om die reden Woonstade er in redelijkheid van heeft kunnen afzien beroep in te stellen tegen dat besluit.
8. [appellante] stelt zich op het standpunt dat Woonstade - met opzet - heeft nagelaten beroep in te stellen tegen het besluit van 23 juni 2005, hetgeen betekent dat met betrekking tot de schade wegens gemiste subsidie Woonstade eigen schuld kan worden aangerekend, welke eigen schuld kan worden gesteld op 50%, zodat de vordering van Woonstade in ieder geval slechts tot de helft toewijsbaar zou zijn.
8.1 Voor zover dit verweer van [appellante] is gebaseerd op de stelling dat Woonstade een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat de daardoor geleden schade verrekend dient te worden met de vordering van Woonstade (zoals [appellante] onder punt 30 van haar conclusie na enquête in eerste aanleg heeft geponeerd) mist het voldoende onderbouwing, vooral ook in het licht van de onder 2.4 geciteerde brief van [appellante] zelf aan Woonstade. Voor het overige miskent [appellante] dat Woonstade haar vordering niet heeft gebaseerd op vergoeding van schade, maar op onverschul-digde betaling. Reeds om die reden is het verweer - wat er verder ook van zij - vergeefs gevoerd.
9. De grief is tevergeefs voorgesteld.
10. De grieven 4 en 5, die zich richten tegen de toewijzing van de vordering van Woonstade en tegen de afwijzing van die van [appellante], alsmede tegen de proceskostenveroordeling, behoeven bezien in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.
in het voorwaardelijk incidenteel appel
11. Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, niet is vervuld, behoeft het incidenteel appel geen behandeling.
Slotsom
12. Het falen van de grieven in het principaal appel leidt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd.
[appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 procespunt, tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen van 7 juni 2006, 12 september 2007 en 5 maart 2008 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Woonstade begroot op € 2.060,-- aan verschotten en op € 1.158,-- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 mei 2010 in bijzijn van de griffier