Uitspraak
Arrest d.d. 29 juni 2010
Zaaknummer 107.001.153/01 (voorheen onder rolnummer 0600328)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.L.M. Hoogbergen, kantoorhoudende te Zutphen,
tegen
Westo Prefab Betonsystemen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Westo,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 16 februari 2010, hersteld op 2 maart 2010, wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Westo heeft een akte na tussenarrest genomen, waarbij producties zijn overgelegd.
[appellant] heeft een akte na tussenarrest genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Het deskundigenonderzoek
1. In het tussenarrest van 16 januari 2008 heeft het hof bij de bespreking van de grieven 4 tot en met 7 en 9, die zich keren tegen (onderdelen van) het oordeel van de kantonrechter dat Westo niet in haar verplichtingen is tekortgeschoten om zorg te dragen voor een veilige werkplek, overwogen dat een onderzoek door een deskundige geïndiceerd is. Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de te benoemen deskundige(n), de te stellen vragen en het voorschot op de kosten van de deskundige(n) heeft het hof in het tussenarrest van 23 april 2008 dr. ir. N.P.M. Scholten, verbonden aan de stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd. De deskundige heeft een op 29 maart 2009 gedateerd rapport ter griffie van het hof gedeponeerd. Het rapport bevat twee bijlagen, gedateerd op 30 maart 2009, waarin de deskundige het commentaar van (de deskundigen van) partijen op zijn concept-rapport uitvoerig bespreekt. Uit het rapport volgt dat de deskundige bij zijn werkzaamheden is bijgestaan door een aan genoemd expertisecentrum verbonden derde, ing. P.W. van Veen. Dat verklaart waarom de deskundige in zijn rapport doorgaans melding maakt van "de deskundigen". Partijen hebben tegen de bemoeienis van ing. Van Veen geen bezwaar gemaakt. Ook het hof heeft er geen bezwaar tegen dat de deskundige zich heeft laten bijstaan door een derde. De deskundige is, tot op zekere hoogte, vrij in het inschakelen van derden bij zijn werkzaamheden, indien hij de verantwoordelijkheid houdt over het te verrichten onderzoek en hij de conclusies van dat onderzoek geheel voor zijn rekening neemt.
2. De deskundige heeft in zijn rapport in antwoord op vraag a., de gebruikelijke werkwijze voor het inbouwen van wapeningen en voorzieningen in de productie van betonelementen op tafels beschreven. Hij heeft, in antwoord op vraag b., aangegeven dat de uiteindelijke controle van het betonelement bij de productieleider ligt, dat de productieleider na de laatste controle de opdracht tot storting geeft en dat in de meeste betonfabrieken geen wijzigingen meer worden doorgevoerd als de mal waarin het betonelement gefabriceerd wordt in productie is genomen. In antwoord op vraag c. heeft de deskundige overwogen dat er geen algemene voorschriften zijn voor de verhouding van de afmetingen van de triltafel tot die van de mal en voor het in acht nemen van een (loop)rand op de triltafel om de mal heen.
3. Vraag d., over de gevolgen van de aanwezigheid van veel lawaai en/of het dragen van een mobiele telefoon voor de concentratie van een werknemer bij het verrichten van zijn werkzaamheden, heeft de deskundige als volgt beantwoord:
Lawaai heeft een verstorende en afleidende invloed. Gehoorbescherming is daarom algemeen verplicht en is ook voorgeschreven in de Arbovoorschriften van Westo. Mobiel telefoongebruik past op generlei wijze in dergelijke werkomstandigheden. Controlewerkzaamheden vergen een intensieve aandacht voor details. Combinatie van veel lawaai, gehoorbescherming, controle van het product en gebruik van de mobiele telefoon past niet bij elkaar.
Het algemeen gebruik van de mobiele telefoon bij Westo kan in het communicatieverkeer wel als hulpmiddel worden gebruikt, maar daarvoor zal de persoon die wordt gebeld moeten afwegen of zijn toestel op bepaalde momenten wel “aan” moet staan dan wel in de “stil stand” zich moet bevinden. De betreffende stand zal afhangen van het moment van de dag en de aard van de werkzaamheden die gaande zijn. De gewoonte moet zijn om als de werkzaamheden geen telefoonverkeer verdragen ook geen telefoonverkeer toe te laten. Op een rustig moment kan er teruggebeld worden. Dit gewenst gedrag verschilt overigens niet van het gewenste telefoonverkeer in andere branches.
4. Op vraag e., een beoordeling van het valgevaar ten tijde van het ongeval, antwoordde de deskundige:
Normaal gesproken is het valgevaar niet zo groot omdat in de meeste gevallen vanuit het centrale deel van het element gewerkt kan worden bij het storten van beton en bij de controle. Men werkt met zijn gezicht naar de rand van de mal toe en niet met de rug naar de rand van de mal als men op de mal aan het werk is. Bovendien is statistisch gezien de kans op vallen heel klein bij dergelijke werkzaamheden omdat een ieder uit de aard van de werkzaamheden zich bewust is van de gevaren en de situatie goed kent.
Niet te beoordelen is hoe de ondergrond op het moment van het ongeval er uitzag. Niet bekend is of de gangpaden schoon en vrij van gereedschap en onderdelen voor de te fabriceren elementen waren.
Er zijn geen specifieke voorschriften bij een werkhoogte van 1.30m die nopen tot het aanbrengen van valbeveiliging. Wel heeft de aard van het werk, de werkdruk en de intensiteit van de werkzaamheden invloed op het valgevaar. Vaak worden plaats en tijd vergeten bij intensieve controles.(…) Het omgevingslawaai, het gebruik van een mobiele telefoon en de hektiek van het moment kunnen grote invloed hebben op foute beslissingen en een fataal moment. Een goed beeld van de feitelijke omstandigheden is op grond van de overgelegde stukken niet te geven.
5. Volgens de deskundige, in antwoord op vraag f., heeft de afmeting van de mal ten opzichte van de triltafel geen invloed op het valgevaar. In antwoord op de vragen g. tot en met l., die toegespitst waren op de mogelijkheid en wenselijkheid van het aanbrengen van een valbeveiliging antwoordde de deskundige dat het mogelijk is om bij het door Westo gehanteerde productieproces, tegen betrekkelijk geringe kosten, een valbeveiliging aan te brengen rond de triltafel. Volgens de deskundige leidt het aanbrengen van een valbeveiliging niet zonder meer tot een grotere mate van veiligheid. Door een valbeveiliging kan het gevaar ontstaan dat personen beklemd raken tussen de beveiliging en de productie-elementen, terwijl het aanbrengen van een beveiliging het werken aan de rand van een mal negatief beïnvloedt doordat veelvuldig gebukt moet worden. De vraag naar de veiligheidstechnische consequenties voor de werknemers van het aanbrengen van een valbeveiliging beantwoordde de deskundige als volgt:
Zoals vorenstaand al gemeld, de veiligheidstechnische consequenties betreffen het beknellingsgevaar. De gezondheidsconsequenties betreffen het veelvuldig in een onnatuurlijke houding moeten werken hetgeen kan leiden tot gezondheidsklachten. De gezondheidsklachten achten wij bij een dergelijke vorm van produceren veelvuldiger voor te komen dan de risico’s op een onverwachte val bij een dergelijke wijze van werken. Veiligheid en gezondheid zijn twee pijlers die gelijktijdig moeten worden beschouwd.
In antwoord op de vragen l. en m. heeft de deskundige aangegeven dat in Nederland en in de EU geen voorschriften gelden die het aanbrengen van een valbeveiliging bij het werken op een hoogte van 1.30 meter voorschrijven en was het ten tijde van het [appellant] overkomen ongeval in de betonindustrie niet gebruikelijk om bij stationaire producties met wisselende afmetingen en beperkte hoogten, zoals 1.30 meter, met valbeveiliging te werken
6. De vraag welke andere maatregelen getroffen hadden kunnen worden om een eventueel valgevaar te verkleinen (vraag n.) beantwoordde de deskundige met:
Voor zover bekend en rekening houdend met deze productiemethode zijn er geen andere maatregelen te treffen. Wel zou het aan te bevelen zijn het mobiele telefoongebruik bij de productie van betonelementen te verbieden. Bij bedrijven met veel bewegende delen is dit al het geval. In de betonindustrie gelden hiervoor geen algemeen verbindende voorschriften.
Volgens de deskundige (antwoord op vraag o.) zou met het aanbrengen van een valbeveiliging en het verbod op het gebruik van mobiele telefoons de kans op dit ongeval verkleind c.q. voorkomen zijn.
7. De slotvraag gaf de deskundige aanleiding om, onder meer, het volgende op te merken:
De introductie van moderne hulpmiddelen zoals mobiele telefoons, iPods, etc. brengt de noodzakelijke concentratie in gevaar en kan tot niet meer verantwoorde risico’s leiden. In het overleg tussen werkgevers en werknemers zullen daarover per bedrijfstak passende afspraken moeten worden gemaakt. In voorkomende gevallen heeft de werknemer in deze ook zelf een verantwoordelijkheid om te bepalen of het risico voor hem of haar niet te groot is om een overgaande telefoon al dan niet op te nemen. Wanneer de bedrijfscultuur of de omstandigheden dwingen tot het dwangmatig moeten opnemen van de telefoon onder omstandigheden waarbij dat niet verantwoord is, is er iets ernstigs mis. Niet is na te gaan of dat in dit geval aan de orde was. In het dossier hebben wij geen bewijzen kunnen vinden dat er noodzaak bestond om op dat moment op die plaats perse de telefoon te moeten opnemen. In de stukken is niet vastgelegd wat de inhoud van het telefoongesprek zou zijn geweest. Evenmin is uit de stukken af te leiden of er sprake was van een extreme hektiek op die dag c.q. op dat moment. Zou dat het geval zijn geweest en was het telefoontje dat op die dag niet noodzakelijk was, afkomstig van een collega die bekend was met de hektiek van het moment, dan onderstreept dat des te meer de noodzaak om nadere afspraken te maken over mobiel telefoonverkeer in deze bedrijfstak.
Nader over de (nog niet verworpen) grieven
8. Het hof ziet reden eerst in te gaan op grief 7. Met deze grief is [appellant] opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het niet van Westo kan worden gevergd dat zij haar werknemers, waaronder [appellant], expliciet moet waarschuwen om bij het gebruik van de mobiele telefoon de nodige voorzichtigheid in acht te nemen. Volgens [appellant] had Westo niet voor de telefoon als communicatiemiddel binnen het productieproces moeten kiezen. Naar aanleiding van het deskundigenrapport heeft [appellant] deze stelling verder uitgewerkt en heeft hij in dit verband betoogd dat Westo het gebruik van de mobiele telefoon, in ieder geval tijdens precaire werkzaamheden als de door [appellant] uit te voeren controlewerkzaamheden, had moeten verbieden. Wanneer een dergelijk verbod niet tot de mogelijkheden behoorde, had Westo haar werknemers geregeld moeten waarschuwen voor de gevaren die verbonden zijn aan het gebruik van de mobiele telefoon op de triltafels, meent [appellant].
9. Westo heeft niet gesteld dat zij het [appellant], of zijn collega’s, verboden heeft om via de mobiele telefoon te communiceren. Evenmin heeft zij gesteld dat zij haar werknemers heeft geïnstrueerd om geen gebruik te maken van de mobiele telefoon wanneer zij bezig zijn met (controle)werkzaamheden op de triltafel dan wel om vanwege de gevaren die verbonden zijn aan het gebruik van de mobiele telefoon extra voorzichtig te zijn. Er kan dan ook van uitgegaan worden dat een dergelijk verbod en een dergelijke instructie achterwege zijn gebleven. De vraag die dan resteert is of Westo op grond van de op haar rustende zorgplicht het gebruik van mobiele telefoons bij het verrichten van (controle)werkzaamheden op de trilplaat had moeten verbieden dan wel of zij haar werknemers had moeten waarschuwen tegen de gevaren die verbonden zijn aan het gebruik van de mobiele telefoon op die werkplek.
10. Bij het antwoord op deze vraag, gaat het hof uit van hetgeen het reeds in de rechtsoverwegingen 16 en 17 van het tussenarrest van 16 januari 2008 heeft overwogen over de instructieverplichting van de werkgever. Het hof voegt daaraan toe dat die instructieverplichting niet zo ver gaat dat de werkgever, zonder dat sprake is van bijkomende omstandigheden, een ervaren werknemer dient te waarschuwen tegen gevaren die van algemene bekendheid zijn en die zich ook buiten de werksfeer kunnen voordoen. De werkgever hoeft niet te anticiperen op niet-inachtneming van een voor de hand liggende minimale voorzichtigheid in normale situaties, zeker wanneer die zich ook buiten de werksfeer kunnen voordoen (vgl. de conclusie van AG Spier bij Hoge Raad 9 juli 2004, JAR 2004/190).
11. Uit hetgeen hiervoor en in het tussenarrest is overwogen over de instructieverplichting van de werkgever vloeit voort dat een werkgever, naar het oordeel van het hof, in zijn algemeenheid niet verplicht is zijn werknemers te waarschuwen tegen de gevaren van het gebruik van de mobiele telefoon op de werkvloer. Deze gevaren, die verband houden met het verlies aan concentratie en van aandacht voor de omgeving zijn immers algemeen bekend. Dat was ook in 2003, toen het ongeval plaatsvond, reeds het geval. Om deze reden is een werkgever naar het oordeel van het hof ook niet zonder meer gehouden een algemeen verbod op het gebruik van de mobiele telefoon op de werkvloer uit te vaardigen. Of een werkgever toch dient te waarschuwen tegen de gevaren van het gebruik van mobiele telefonie op de werkvloer, of het gebruik van mobiele telefoons zelfs dient te verbieden, is afhankelijk van de vraag of de specifieke werkomstandigheden met zich brengen dat het gebruik van mobiele telefoons op (delen van de) de werkvloer een, in vergelijking met het gewone risico dat verbonden is aan dat gebruik, veel groter gevaar op ongelukken met zich brengt.
12. Waar het derhalve om gaat is of Westo in 2003 in de specifieke omstandigheden waaronder [appellant] zijn werk moest doen aanleiding had moeten zien om [appellant] te verbieden de mobiele telefoon (al dan niet op de trilplaat) te gebruiken dan wel om hem te instrueren bij het gebruik van de mobiele telefoon extra alert te zijn. Het hof acht in dit verband het volgende van belang.
13. Allereerst stelt het hof vast dat, zoals de deskundige in zijn antwoord op vraag n. heeft overwogen, in de betonindustrie geen algemeen verbindende voorschriften van toepassing zijn, noch in 2003 waren, die het gebruik van mobiele telefoons op de werkvloer verbieden of beperken.
14. Vervolgens volgt uit het rapport van de deskundige dat aan het gebruik van de mobiele telefoon bij de productie van betonelementen extra gevaren verbonden zijn. Het hof verwijst naar hetgeen de deskundige in zijn antwoord op vraag n. (aangehaald in rechtsoverweging 6) heeft gesteld over het mobiele telefoongebruik in de betonindustrie. Volgens de deskundige verdient het aanbeveling dat telefoongebruik te verbieden. In aanvulling op dit oordeel heeft de deskundige, in reactie op het commentaar van [appellant] op het concept-rapport, bij vraag n. nog het volgende overwogen:
De deskundigen hebben gesteld dat de combinatie van gebruik van de mobiele telefoon, veel lawaai op de werkvloer inclusief gehoorbescherming in combinatie met de uitvoering van een eindcontrole op de kwaliteit van het element voor de vulling met betonmortel, kan leiden tot gevaarlijke situaties en om die reden niet bij elkaar passen. De mening van de deskundigen is dat mobiel telefoongebruik niet past in een productiesituatie.
In haar commentaar op het concept-rapport van de deskundige, waarin ook al was aangegeven dat de combinatie van mobiel telefoongebruik en de productie van betonelementen geen gelukkige is, heeft (de partijdeskundige van) Westo aangegeven dat het verbieden van mobiel bellen z'n bezwaren heeft, omdat communicatie met de bedrijfsleider, de planner en anderen mogelijk moet blijven voor de leidinggevende. Voor het bellen naar de leidinggevende zou het aan te bevelen zijn vaste tijden per werkdag af te spreken waarop de leidinggevende gebeld kon worden of zijn oproepen beantwoordde. Dat het gebruik van de mobiele telefoon bij de productie van betonelementen tot gevaarlijke situaties kan leiden, en dat de combinatie van mobiele telefonie en een productiesituatie een ongelukkige is, heeft Westo echter niet bestreden.
15. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn naar het oordeel van het hof aan het gebruik van de mobiele telefoon bij de productie van betonelementen, in vergelijking met het gebruik van de mobiele telefoon in het dagelijks verkeer, extra gevaren verbonden. Het hof volgt het oordeel van de deskundige dienaangaande. Dat oordeel is deugdelijk onderbouwd en wordt door (de deskundigen van) partijen ook niet weersproken. Het hof heeft bij dit oordeel ook betrokken dat het lawaai in een productieomgeving er toe kan leiden dat het voeren van een gesprek per mobiele telefoon meer concentratie vergt dan in een - relatief - stille omgeving. Dat het verbieden van mobiel bellen (mogelijk) tot problemen in de communicatie kan leiden, doet aan het oordeel over het gevaar van mobiel bellen niet af.
16. Van belang is voorts hoe in de praktijk in de productie bij Westo werd omgegaan met het gebruik van de mobiele telefoon en of daaruit volgt dat het in de rede lag dat [appellant] zijn mobiele telefoon beantwoordde. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat het gebruik van de mobiele telefoon noodzakelijk was. Hij stelt dat hij zijn mobiele telefoon te allen tijde op moest nemen. Dat was volgens hem ook het geval wanneer hij controlewerkzaamheden uitvoerde, omdat tijdens het verrichten van controles nog geregeld “last minute wijzigingen” per mobiele telefoon werden doorgegeven aan de productieleider. [appellant] heeft er in dit verband op gewezen dat tijdens het gesprek van partijen met de deskundigen de [leidinggevende van Westo] van Westo heeft verklaard dat het binnen Westo tot op het laatste moment mogelijk was veranderingen door te voeren en dat dergelijke veranderingen per mobiele telefoon werden doorgevoerd. In zijn reactie op het antwoord op vraag b. in het concept-rapport van de deskundige heeft [appellant] daarover opgemerkt:
(…)Bij Westo werden tot op het laatste moment wel wijzigingen doorgevoerd.
[appellant] brengt in herinnering dat tijdens de bespreking met partijen op 26 januari 2009 de [leidinggevende van Westo] verklaarde dat het binnen Westo tot op het laatste moment mogelijk was veranderingen door te voeren. Deze veranderingen werden en worden per mobiele telefoon doorgegeven aan de productieleider. De [leidinggevende van Westo] heeft deze wijze van werken duidelijk gemaakt door zijn mobiele telefoon op tafel te leggen met de mededeling “dit is ons communicatiemiddel”.
[appellant] vraagt de deskundigen om bovenstaande verklaring van de [leidinggevende van Westo] in hun onderzoek mee te nemen en tevens aan te geven wat dit betekent voor de conclusie in het rapport.
De deskundige heeft als volgt gereageerd op deze opmerkingen van [appellant]:
De [leidinggevende van Westo] was en is geen partij tijdens het ongeval. Wij kunnen zijn uitspraken niet toevoegen aan een hoger beroepzaak omdat wij moeten uitgaan van het dossier en niet van nieuwe feiten die mogelijk destijds anders lagen, maar niet meer zijn te achterhalen. De deskundigen hebben reeds verklaard dat de combinatie van mobiel telefoongebruik, veel lawaai met daarbij gehoorbescherming in combinatie met een intensieve eindcontrole tot gevaarlijke situaties kan leiden.
17. Westo heeft ook nadat het hof haar in het tussenarrest van 16 februari 2010 in de gelegenheid had gesteld te reageren op hetgeen [appellant] had opgemerkt over de uitlatingen die de [leidinggevende van Westo] zou hebben gedaan, niet betwist dat de [leidinggevende van Westo] tijdens de bespreking met de deskundigen heeft verklaard dat het binnen Westo tot op het laatste moment mogelijk was veranderingen door te voeren en dat deze veranderingen per mobiele telefoon werden doorgegeven aan de productieleider. Wel heeft zij betwist dat het regelmatig voorkwam dat kort voordat het beton in de mal werd gestort nog een wijziging aan [appellant] werd doorgegeven. Volgens Westo was het zeer uitzonderlijk dat er in die fase nog wijzigingen moesten worden doorgegeven. Wanneer dit toch - sporadisch -voorkwam, werd de telefonisch doorgegeven wijziging opgevolgd door een schriftelijke bevestiging. Westo heeft benadrukt dat het telefoontje dat [appellant] kort voor zijn val kreeg geen “last minute wijziging” betrof. Westo heeft ook niet betwist dat Van der Linden heeft verklaard dat de mobiele telefoon het communicatiemiddel binnen Westo is. Zij heeft wel herhaald dat de gebruikers van mobiele telefoons bij Westo niet verplicht waren de telefoon altijd, onder welke omstandigheden dan ook, op te nemen. Volgens Westo kan uit de uitlatingen van de [leidinggevende van Westo] ook niet worden afgeleid dat een dergelijke verplichting wel zou hebben bestaan.
18. Tussen partijen staat dan ook niet ter discussie dat het voorkwam dat wijzigingen “last minute”, nog tijdens het verrichten van de controle door [appellant], per mobiele telefoon werden doorgegeven. Zij verschillen slechts van mening over de frequentie van dit fenomeen.
19. Wanneer tot het laatste moment per mobiele telefoon wijzigingen konden worden doorgegeven, ligt het naar het oordeel van het hof in de rede dat [appellant] zijn telefoon ook beantwoordde wanneer hij tijdens het controleren van een mal werd gebeld. Het telefoontje kon immers betrekking hebben op een door te voeren wijziging in de mal die hij aan het controleren was. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en uit hetgeen in het rapport van de deskundige is vermeld over het productieproces volgt dat de mal na deze controle wordt volgestort. Wanneer degene die de mal controleert een tijdens de controle binnenkomend telefoontje niet beantwoordt, bestaat het risico dat hij opdracht geeft om te storten in een mal die toch nog gewijzigd moet worden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat, zoals Westo stelt, de voortgang van de productie niet vereist dat degene die controleert de telefoon niet opneemt wanneer hij tijdens een controle wordt opgebeld. In dit verband overweegt het hof dat Westo haar stelling dat een last minute wijziging sporadisch voorkwam niet nader heeft onderbouwd. Uit haar stellingen volgt dan ook niet dat een dergelijke wijziging zo weinig voorkwam dat een medewerker als [appellant] er in de dagelijkse praktijk van het werk geen rekening mee hield, zodat hij wanneer hij tijdens controlewerkzaamheden op de mal gebeld werd er redelijkerwijs niet op bedacht was dat het telefoontje betrekking kon hebben op een wijziging. Indien Westo, op wie gelet op het systeem van stelplicht en bewijslast bij artikel 7:658 BW Pro ook op dit punt stelplicht en bewijslast rusten, dat al heeft willen stellen, is zij in haar stelplicht tekortgeschoten.
20. Onder deze omstandigheden diende Westo er, naar het oordeel van het hof, rekening mee te houden dat haar medewerkers het wenselijk achtten om ook tijdens controlewerkzaamheden op de mal de mobiele telefoon op te nemen. Het lag naar het oordeel van het hof, gelet op het productieproces bij Westo, dan ook voor de hand dat [appellant] zijn telefoon opnam toen hij tijdens controlewerkzaamheden op de mal werd gebeld. Daaraan doet niet af dat [appellant] geen uitdrukkelijke instructie heeft gekregen om de telefoon in elke situatie, dus ook tijdens controlewerkzaamheden op de mal, op te nemen en dat in die zin geen sprake was van een “noodzaak” om de telefoon op te nemen. Wanneer aan een werknemer die verantwoordelijk is voor het vervaardigen van betonelementen met behulp van een mal een mobiele telefoon ter beschikking wordt gesteld, binnen het bedrijf van die werknemer communicatie per mobiele telefoon gebruikelijk is en ("last minute") wijzigingen in de te controleren mal
- ook al komt dat sporadisch voor - per mobiele telefoon worden doorgegeven, dient er naar het oordeel van het hof rekening mee te worden gehouden dat de desbetreffende werknemer ook zonder daartoe strekkende uitdrukkelijke instructie de telefoon zal opnemen wanneer hij bezig is de mal te controleren, ook wanneer
het gebruik van de mobiele telefoon en het onmiddellijke beantwoorden van telefonische oproepen niet verplicht zijn.
21. Nu aan het gebruik van de mobiele telefoon bij de productie van betonelementen extra gevaren verbonden zijn, die gevaren zich ook voordoen bij de door [appellant] verrichte controlewerkzaamheden op de trilplaat en Westo er rekening mee diende te houden dat haar werknemers bij deze werkzaamheden de hun ten behoeve van hun werk verstrekte mobiele telefoon opnamen wanneer zij gebeld zouden worden, had Westo [appellant] behoren te instrueren ten aanzien van het gebruik van de mobiele telefoon op de trilplaat door, tenminste, aan te geven dat [appellant] zijn telefoon niet moest beantwoorden zolang hij zich op de trilplaat bevond. Het staat vast dat Westo op dit punt geen enkele instructie heeft verstrekt, zodat zij in haar zorgplicht jegens [appellant] is tekortgeschoten. De grieven 6 en 7, die zich keren tegen het oordeel van de kantonrechter dat Westo betreffende het gebruik van de mobiele telefoon niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten, slagen dan ook.
22. Met grief 10 komt [appellant] op tegen het (ten overvloede gegeven) oordeel van de kantonrechter over het (ontbreken van) causaal verband tussen schending van de zorgverplichting(en) van Westo en het ongeval. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat, anders dan de kantonrechter lijkt te veronderstellen, stelplicht en bewijslast met betrekking tot het ontbreken van causaal verband op Westo rusten. Westo heeft haar betwisting van het causale verband tussen de schending van de instructieverplichting ten aanzien van het gebruik van mobiele telefoons op de werkvloer en het [appellant] overkomen ongeval naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Zij heeft slechts aangevoerd dat het wegstappen en misstappen door [appellant] het ongeval heeft veroorzaakt en dat [appellant] kennelijk door een onvoorziene en onvoorzienbare samenloop van omstandigheden heeft misgestapt. Dat het ongeval ook zou zijn gebeurd indien [appellant] de telefoon niet zou hebben opgenomen, heeft Westo echter niet gesteld. Een dergelijke stelling zou, gelet op hetgeen de deskundige heeft overwogen over de gevaarlijke combinatie van mobiel telefoongebruik en een productieomgeving en op hetgeen bekend is over de toedracht van het ongeval - een val tijdens een telefoongesprek -, overigens ook niet voor de hand liggen. Dat [appellant] de telefoon ook zou hebben opgenomen, wanneer hij was geïnstrueerd dat onder deze omstandigheden - tijdens het verrichten van controlewerkzaamheden op de mal - niet te doen, heeft Westo evenmin gesteld. Daarmee heeft zij het bestaan van causaal verband tussen het ongeval en de schending van haar instructieverplichting onvoldoende onderbouwd. Grief 10 slaagt dan ook.
23. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is Westo reeds vanwege een tekortkoming in de op haar rustende instructieverplichting betreffende het gebruik van mobiele telefoons op de werkvloer jegens [appellant] aansprakelijk voor de gevolgen van het hem overkomen arbeidsongeval, zodat in het midden kan blijven of Westo ook op het punt van het ontbreken van een valbeveiliging in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Westo heeft om die reden geen belang bij de bespreking van de grieven 4, 5 en 9.
24. Ook bij de bespreking van grief 11, die zich keert tegen de verwerping door de kantonrechter van de subsidiaire grondslag van zijn vordering - artikel 7:611 BW Pro - heeft [appellant] geen belang, nu het hof aansprakelijkheid van Westo aanneemt op de primaire grondslag.
Beoordeling van de vorderingen van [appellant]
25. [appellant] vordert allereerst dat voor recht wordt verklaard dat Westo aansprakelijk is voor de gevolgen van het hem op 13 augustus 2003 overkomen bedrijfsongeval. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is deze vordering toewijsbaar. Nu Westo haar aansprakelijkheid betwist heeft en [appellant] aanspraak maakt op vergoeding van schade heeft hij, anders dan Westo betoogt, belang bij deze vordering.
26. Het staat niet ter discussie dat [appellant] bij het ongeval letsel - in elk geval een fractuur van de rechterarm - heeft opgelopen, dat hij na het ongeval wegens arbeidsongeschiktheid is uitgevallen en dat hij na twee jaar arbeidsongeschiktheid is ontslagen. Daarmee is de mogelijkheid dat hij door het ongeval schade heeft opgelopen (ruimschoots) aannemelijk geworden, zodat ook de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat in beginsel toewijsbaar is (vgl. Hoge Raad 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 en 27 november 1998, NJ 1999, 197). Het debat tussen partijen heeft zich geconcentreerd op de vraag of Westo aansprakelijk is. Aan de omvang van de schade hebben partijen nauwelijks aandacht geschonken. Het hof beschikt dan ook over onvoldoende informatie om de schade te begroten, zodat de vordering van [appellant] tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar is (vgl. Hoge Raad 16 april 2010, NJ 2010/229).
27. Westo is overwegend in het ongelijk gesteld en zal om die reden worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties (salaris gemachtigde 2 punten à € 200,00, geliquideerd salaris van de advocaat 3 punten (maximaal aantal punten), tarief II). Westo heeft de kosten van het deskundigenonderzoek reeds voorgeschoten. Zij dient deze kosten ook voor haar rekening te nemen.
De beslissing:
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat Westo aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval d.d. 13 augustus 2003;
- veroordeelt Westo tot vergoeding aan [appellant] van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt Westo in de kosten van deze procedure in beide instanties, waaronder de kosten van het deskundigenbericht in hoger beroep, en begroot deze kosten voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen voor de procedure in eerste aanleg op € 361,60 aan verschotten en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde en voor de procedure in hoger beroep op € 332,87 aan verschotten en op € 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 juni 2010 in bijzijn van de griffier.