Uitspraak
Arrest d.d. 29 juni 2010
Zaaknummer 200.059.013/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Infinity Noord B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Infinity,
advocaat: mr. P.Chr. Snijders, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.A. van de Kasteele, kantoorhoudende te Dordrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 19 februari 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 5 maart 2010 is door Infinity hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 maart 2010.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"(…) te vernietigen het vonnis door de voorzieningenrechter van rechtbank Groningen, sector Civielrecht, op 19 februari 2010 tussen partijen gewezen onder rolnr. 115282 KG ZA 10-1 en, opnieuw rechtdoende,
1. De namens [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslagen ten laste van Infinity op te heffen, subsidiair [geïntimeerde] te gebieden om de door haar gelegde conservatoire derdenbeslagen ten laste van Infinity, binnen twee dagen na het betekenen van dit vonnis op te heffen, zulks op straffe van de verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft het gebod na te komen met een maximum van EUR 500.000,--;
2. [geïntimeerde] te verbieden, totdat de bodemrechter te Rotterdam in de zaak 342270 09-3209 inhoudelijk zal hebben beslist, om op dezelfde gronden voor dezelfde vordering opnieuw conservatoir beslag te leggen onder de ABN Bank zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] het verbod overtreedt met een maximum van EUR 500.000,--;
3. [geïntimeerde] te veroordelen om bij wijze van voorschot op hetgeen [geïntimeerde] ten gronde verschuldigd zal blijken te zijn aan Infinty te voldoen € 47.838,70 althans een zodanig bedrag dat de voorzieningenrechter juist zal voorkomen;
dan wel een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist zal voorkomen;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, en te bepalen dat [geïntimeerde] over voornoemd bedrag van proceskosten de wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, met verwijzing van [geïntimeerde] in de kosten van beide instantiën."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,
1. Infinity niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen ongegrond te verklaren en haar deze te ontzeggen;
2. Te vernietigen het vonnis van 19 februari 2010 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen, Sector Civiel op 19 februari 2010 tussen partijen gewezen onder rolnummer 115282/KG ZA 10-1 en, opnieuw recht doende, de vordering die aan de beslagen ten grondslag ligt, te begroten op € 200.000,-, met het recht voor [geïntimeerde] om meerdere malen beslag te mogen leggen;
3. Infinity te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, zowel in appèl als in het incidenteel appèl, waaronder begrepen het salaris van de advocaat, alsmede het nasalaris."
Door Infinity is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie dat de voorzieningenrechter terecht is gekomen tot hetgeen is overwogen in r.o. 3.13 e.v. van het bestreden vonnis en dat de grief tevergeefs is voorgesteld.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Infinity heeft in het principaal appel acht grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. In dit geschil staat voorshands het volgende vast.
1.1. Op 27 juni 2008 heeft [geïntimeerde] Infinity (toen nog ASP Asbestverwijdering geheten) opdracht gegeven tot asbestsanering van de dakbedekking en gevelbeplating van het winkelcentrum Winkelhof in Leiderdorp tegen een aanneemsom van € 57.324,=. In verband met onvoorziene problemen heeft Infinity aan [geïntimeerde] eind augustus 2008 meegedeeld dat de kosten met € 100.000,= zouden oplopen. Hierop heeft [geïntimeerde] Infinity in kort geding gedagvaard. In die procedure is Infinity bij vonnis van 22 oktober 2008 door de voorzieningenrechter Groningen onder verbeurte van dwangsommen veroordeeld om het werk af te maken. Vervolgens zijn partijen overeengekomen dat het werk in juli 2009 zou worden hervat. Infinity heeft het werk daarna in de herfst van 2009 nagenoeg afgerond.
1.2. Voor de in 2009 verrichte werkzaamheden heeft Infinity [geïntimeerde] op 31 augustus 2009 2 facturen en op 6 oktober 2009 een derde factuur gezonden voor een totaal van € 47.836,70. Deze facturen heeft [geïntimeerde] onbetaald gelaten.
1.3. Op 7 oktober 2009 heeft Infinity het werk neergelegd. Partijen hebben elkaar over en weer in gebreke gesteld. [geïntimeerde] heeft Infinity meegedeeld de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.
1.4. Op 21 oktober 2009 heeft Infinity conservatoir beslag gelegd onder de schuldenaren van [geïntimeerde]. Het beslag strekt tot zekerheid voor de nog onbetaalde facturen uit augustus en oktober 2009 ten belope van een totale hoofdsom van € 47.836,70. De desbetreffende vordering is op 18 november 2009 bij de rechtbank Groningen ingesteld.
1.5. Medio en eind december 2009 heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag onder schuldenaren van Infinity gelegd voor een op € 200.000,= begroot bedrag, dit tot zekerheid voor een schadevordering ter zake van tekortkomingen in de uitvoering van de werkzaamheden in 2009 (met name het niet afdekken van het werk in augustus 2009) en vervangende schadevergoeding (het niet afmaken van het werk na 7 oktober 2009). Deze vordering is (in reconventie) op 17 maart 2010 bij de rechtbank Groningen ingesteld.
Grief 1 in het principaal appel
2. In de eerste grief klaagt van Infinity over de onvolledigheid van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten en de weergave van haar stellingen en weren. De grief faalt. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden als grieven aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Honorering van deze grief kan evenwel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Bij dat oordeel is in het bijzonder van belang dat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt of - zoals in dit geval - van elke feitenvaststelling af te zien. Voorts kan de onjuiste of onvolledige weergave van hetgeen partijen hebben aangevoerd op zichzelf niet meebrengen dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd.
3. Voor zover met deze grief is bedoeld dat de voorzieningenrechter enige stelling van Infinity of enig door haar gesteld relevant rechtsfeit heeft genegeerd, valt de beoordeling ervan samen met die van de overige grieven. Het hof volstaat wat dat aangaat op deze plaats met verwijzing naar die grieven.
De grieven 2 en 3 in het principaal appel
4. Zowel de tweede als de derde grief komt op tegen de overweging dat een belangenafweging niet kan leiden tot opheffing van het beslag dat op 18 december 2009 is gelegd, ook al is dat niet (tijdig) aan Infinity overbetekend. In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat de ABN zich op het standpunt heeft gesteld dat elk van de door [geïntimeerde] gelegde beslagen afzonderlijk voor € 200.000,= kleeft (dus tot een totaal van € 400.000,=) ook al zijn ze op grond van hetzelfde verlof gelegd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
5. Het gaat hier om een conservatoir derdenbeslag. Op grond van artikel 720 Rv Pro is daarop artikel 475i Rv van toepassing. Daarin is bepaald dat bij gebreke van overbetekening van het beslagexploot aan de geëxecuteerde binnen acht dagen na het leggen van het beslag, de voorzieningenrechter het beslag op vordering van de geëxecuteerde kan opheffen. Deze overbetekening is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid van het gelegde beslag. Artikel 475 i Rv geeft aan de rechter in kort geding echter de vrije bevoegdheid het beslag op te heffen, waarbij de rechter rekening dient te houden met de wederzijdse belangen van partijen. Ter onderbouwing van haar belang heeft Infinity uitsluitend gesteld dat zij schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] voor de tweede keer volledig nieuw beslag heeft gelegd en de bank ook bij de tweede beslaglegging het gehele saldo heeft 'bevroren'. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat en hoeveel nadeel daaruit is ontstaan, zijn door Infinity niet gesteld. Voorts geldt dat een uitsluitend financieel nadeel dat door de geëxecuteerde geleden is, onvoldoende is voor opheffing. Uit de parlementaire geschiedenis op artikel 457i Rv blijkt dat de executant in de eerste plaats schadeplichtig wordt jegens de geëxecuteerde. Daarnaast kan plaats zijn voor opheffing van het beslag.
6. Het belang bij de grief valt voorts niet in te zien (ten eerste) omdat Infinity zelf aanvoert dat de ABN inmiddels heeft laten weten dat de beslagen tezamen gelimiteerd zijn tot een bedrag van € 200.000,= en (ten tweede) omdat de voorzieningenrechter de vordering die aan de gelegde beslagen ten grondslag is gelegd nader heeft begroot op slechts € 100.000,=.
7. De grieven falen.
Grief 4 in het principaal appel
8. In de vierde grief klaagt Infinity erover dat de voorzieningenrechter de beslagen niet heeft opgeheven op grond van het feit dat daarbij geen melding is gemaakt van de termijn waarbinnen de hoofdzaak aanhangig moet worden gemaakt. Het hof overweegt als volgt.
9. Het verlof dient ingevolge het bepaalde in artikel 700 lid 3 Rv Pro de termijn te bevatten voor het aanhangig maken van de hoofdzaak waarin de vordering wordt ingesteld indien die hoofdzaak nog niet aanhangig is.
10. Met het begrip 'hoofdzaak' doelt de wetgever op een vordering die strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd. Daarbij kan het, zoals in dit geval, gaan om een eis in reconventie, maar ook dan geldt de verplichting van een termijnstelling indien deze eis ten tijde van het verlof nog niet aanhangig was.
11. In het verlofschrift is opgemerkt dat een procedure in hoofdzaak reeds loopt bij de rechtbank Rotterdam waarin [geïntimeerde] de in het verzoekschrift begrote schade bij eis in reconventie zal vorderen, 'zodat er niet om een termijn zal worden verzocht'. De voorzieningenrechter heeft het verzochte verlof vervolgens verleend 'als verzocht', zonder vermelding van enige termijn voor het aanhangig maken van de hoofdzaak (de reconventie).
12. Met de grief wordt terecht betoogd dat op het tijdstip van het verlof door Infinity nog geen hoofdzaak als hiervoor bedoeld aanhangig was. De vordering die zij zelf al wel bij de rechtbank Rotterdam aanhangig had gemaakt (maar die nog niet was gevolgd door een eis in reconventie van de zijde van de beslagleggende [geïntimeerde]), kan niet als zodanig gelden. De voorzieningenrechter had daarom ingevolge artikel 700 lid 3 Rv Pro aan het verlof de voorwaarde dienen te verbinden dat de hoofdvordering door [geïntimeerde] zou geschieden binnen een daartoe te bepalen termijn van tenminste acht dagen na het beslag. Anders dan in de grief wordt verondersteld, vereist de wet niet dat de beslaglegger daartoe een verzoek doet.
13. Ingevolge artikel 719 lid 1 Rv Pro had dan in het beslagexploot kunnen - en op straffe van nietigheid: moeten - worden vermeld binnen welke termijn de hoofdzaak blijkens het verlof ingesteld moet worden. Omdat uit het verlof echter niet blijkt binnen welke termijn de hoofdzaak ingesteld moet worden (en omdat de hoofdzaak ten tijde van het verlof niet aanhangig was) is geen sprake van verzuim van of straffe van nietigheid voorgeschreven vermelding van de hiervoor bedoelde termijn of van de plaats waar de hoofdzaak aanhangig is.
14. Het voorgaande neemt niet weg dat het beslag door deze gang van zaken niet de zekerheid aan Infinity verschaft die de wetgever met de hiervoor besproken regelgeving heeft beoogd. In dat feit kan dan ook een belang gelegen zijn tot opheffing van beslagen die op grond van dit verlof zijn gelegd. Dat belang bestaat op dit moment echter niet meer, omdat de hoofdzaak inmiddels alsnog, bij wijze van reconventionele vordering, op 17 maart dit jaar aanhangig is gemaakt.
15. De grief faalt.
De grieven 5 en 6 in het principaal appel
16. Zowel grief 5 als 6 komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door [geïntimeerde] gepretendeerde vorderingen is gebleken.
17. Het is in de eerste plaats aan degene die opheffing van het conservatoir beslag vordert om met inachtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal echter hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (HR 25 november 2005, NJ 2006, 148).
18. [geïntimeerde] heeft zich in aanvulling op de vaststaande feiten beroepen op een grote hoeveelheid e-mails, bouwverslagen, offertes, rekeningen, rapporten en foto’s ter onderbouwing van haar stelling (i) dat Infinity vanaf begin augustus 2009 (dus al voorafgaand aan de opeisbaarheid van de facturen van Infinity) niet heeft voldaan, en ook niet heeft willen voldoen aan de op haar rustende plicht het werk behoorlijk af te dekken; (ii) dat [geïntimeerde] schade heeft geleden; (iii) dat de overeenkomst door [geïntimeerde] is ontbonden nadat Infinity het werk had verlaten; (iv) dat [geïntimeerde] kosten heeft moeten maken om het werk daarna af te maken en gebreken te herstellen, en (v) dat, rekening houdend met de al eerder genoemde verrekening, die schade € 100.000,= beloopt. Hiertegen heeft Infinity niet zodanige feiten en omstandigheden in stelling gebracht dat aannemelijk kan worden geoordeeld dat de aldus onderbouwde vordering desalniettemin ondeugdelijk is.
19. De grieven falen.
Grief 7 in het principaal appel
20. De zevende grief is gericht tegen de afwijzing van het gevraagde voorschot. Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter de maatstaf voor de toewijsbaarheid van geldvorderingen in kort geding juist heeft geformuleerd. In het licht van die maatstaf, en gelet op hetgeen al is overwogen, deelt de grief het lot van de voorgaande twee grieven.
Grief 8 in het principaal appel
21. De achtste en laatste grief van Infinity heeft naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis en kan om die reden verder onbesproken blijven.
De grief in het incidenteel appel
22. De grief van [geïntimeerde] is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter, kort gezegd, dat Infinity gerechtigd was haar werkzaamheden op te schorten. Nu niet ook een grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet uitgesloten kan worden geacht dat de vordering van [geïntimeerde] op Infinity met de vordering van Infinity kan worden verrekend en om díe reden dient te worden begroot op €100.000,=, valt het zelfstandig belang bij deze grief niet in te zien.
23. Ook deze grief faalt.
De slotsom.
24. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Infinity als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel (tariefgroep 2, 1 punt). [geïntimeerde] zal de kosten van het incidenteel appel hebben te dragen (0,5 x tariefgroep 2, 1 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
In het principaal appel
veroordeelt Infinity in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.435,= aan verschotten en € 894,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In het incidenteel appel
Veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Infinity tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 447,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en van Rijssen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 juni 2010 in bijzijn van de griffier.