Uitspraak
Arrest d.d. 6 juli 2010
Zaaknummer 200.031.389/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
verder te noemen: [appellante],
alsmede haar vennoten
2. [appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
3. [appellante],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.A.M. van de Sande, kantoorhoudende te Rotterdam,
die tevens heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.J.J.M. van Roosmalen, kantoorhoudende te Emmen,
die tevens heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 september 2008 en 4 maart 2009 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 april 2009 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 4 maart 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 april 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Assen van 4 maart 2009 met zaaknummer 68372/ HA ZA 08-464 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde gewezen, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen een bedrag van € 12.727,05, waarvan het bedrag ad € 11.067,00 vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2008, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening en het bedrag ad € 1.660,05 met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, voorts met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van appellanten ongegrond te verklaren, met veroordeling van appellanten in de kosten van deze procedure."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Door [geïntimeerde] is tijdens pleidooi een akte tot rectificatie genomen.
Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van genoemd vonnis van 4 maart 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende.
1.1. [geïntimeerde] heeft in december 2002 [appellante] de opdracht gegeven om te bemiddelen bij de verkoop van zijn woonboerderij te Benneveld. Daartoe is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt, waarop de VBO-voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De overeengekomen courtage bedroeg 1,5% indien de boerderij werd verkocht gedurende de overeenkomst of binnen drie maanden na de beëindiging van de opdracht. Voorts bepaalde de overeenkomst (artikel 4) het volgende:
"De opdrachtgever onthoudt zich na het verstrekken van opdrachten aan anderen dan de vastgoed-adviseur/makelaar en voert ook zelf geen onderhandelingen, verleent geen optie, doet geen toezeggingen buiten de vastgoed-adviseur/makelaar om en brengt geen overeenkomsten tot stand buiten de vastgoed/adviseur/makelaar om, maar verwijst gegadigden naar de vastgoed-adviseur/makelaar. Een en ander in overleg."
Bij intrekking van de opdracht was [geïntimeerde] volgens de overeenkomst (artikel 8c) de tot dan toe gemaakte kosten alsmede 10% van de courtage gebaseerd op de laatst gehanteerde vraagprijs verschuldigd.
1.2. Eind juli 2003 hebben partijen een gesprek gehad waarvan door de makelaar [appellante] een handgeschreven notitie is gemaakt:
"Ad [[appellante], hof] heeft huis in stille verkoop; en bij verkoop wordt de courtage (…) (1 ½% betaald) 31 juli 2003. 28/07/03."
1.3. [geïntimeerde] heeft deze notitie ondertekend en aan [appellante] € 819,71 betaald voor gemaakte advertentiekosten. Hij heeft (verder) geen intrekkingskosten voldaan.
1.4. [appellante] heeft daarna de advertentie voor de woonboerderij van internet gehaald en uit de etalage verwijderd en heeft geen kopers voor de woonboerderij aangedragen.
1.5. Een andere door [geïntimeerde] in de arm genomen (NVM-)makelaar heeft de woonboerderij op 28 september 2006 verkocht. [geïntimeerde] heeft de betreffende makelaar 1,5% van de koopsom als courtage betaald. [appellante] heeft met die verkoop in het geheel geen bemoeienis gehad.
1.6. Op 1 mei 2007 heeft [appellante] [geïntimeerde] een factuur gezonden van € 12.186,66 inclusief BTW. Een bedrag van € 9.300,00 betreft courtage, het restant de tot en met maart 2003 gemaakte (advertentie)kosten.
1.7. [geïntimeerde] heeft geweigerd de nota te betalen. Op 11 juni 2007 heeft hij bij de VBO een klacht tegen [appellante] ingediend wegens het sturen van een factuur voor niet verrichte diensten.
1.8. Op 5 september 2007 heeft het tuchtcollege VBO aan [geïntimeerde] gemeld dat zij zijn klacht in behandeling heeft genomen. Die brief bevat de volgende passage:
"Het tuchtcollege vraagt zich af of uw klacht moet worden aangemerkt als een formele klacht. Naar de indruk van het tuchtcollege hebben partijen wellicht eerder behoefte aan een bindend advies omtrent de juridische positie. Indien u zich daarmee kunt verenigen zou deze zaak ook zonder mondelinge behandeling kunnen worden afgedaan met een schriftelijke beslissing van het tuchtcollege. Deze beslissing heeft dan te gelden als een bindend advies zoals bedoeld in artikel 6.1 van reglement op de tuchtrechtspraak. Gaarne verneemt het tuchtcollege van u of u zich met deze wijze van afdoening kunt verenigen."
1.9. Op 10 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] het volgende geantwoord:
"In reactie op uw brief van 25 september 2007 graag het volgende: Uw tuchtcollege vraagt zich af of mijn klacht richting de heer [appellant] moet worden aangemerkt als formele klacht of niet. Na ampel overleg met mijn juridisch adviseur ben ik tot de conclusie gekomen dat ik graag zie dat de klacht als formele klacht in behandeling wordt genomen, aangezien ik van mening ben dat de heer [appellant] mij een factuur heeft gezonden die geen enkele grond kent op basis waarvan ik deze factuur zou moeten voldoen."
1.10. Op 23 oktober 2007 heeft het tuchtcollege bericht dat de zaak tijdens een hoorzitting op 6 december 2007 mondeling zal worden behandeld. [geïntimeerde] was niet bij de mondelinge behandeling aanwezig. Hij had zich bij brief van 4 december 2007 afgemeld.
1.11. Op 20 december 2007 heeft het tuchtcollege uitspraak gedaan. Het tuchtcollege heeft de klacht van [geïntimeerde] grotendeels ongegrond verklaard. en bepaald dat [appellante] een nieuwe factuur terzake van de courtage tot een bedrag van € 11.067,00 inclusief BTW zal zenden.
1.12. [appellante] heeft onder intrekking van de oude factuur aan [geïntimeerde] een nieuwe factuur verzonden. Deze is niet door [geïntimeerde] voldaan.
De beslissing in eerste aanleg
2. [appellante] heeft betaling van zijn laatste factuur, vermeerderd met rente en kosten gevorderd.
2.1. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen geen bindend advies zijn overeengekomen zodat de vordering van [appellanten] niet op de uitspraak van het VBO-tuchtcollege kan worden gebaseerd. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat in juli 2003 tussen partijen een nieuwe opdracht tot stand is gekomen, waarop de VBO- voorwaarden niet van toepassing waren en dat die nieuwe overeenkomst niet een bepaling kende inhoudende dat het [geïntimeerde] verboden was andere makelaars in de arm te nemen en dat verkoop door een andere makelaar ook de verschuldigdheid van courtage aan [appellante] tot gevolg zou hebben.
Met betrekking tot grief I
3. Deze grief heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank aangaande het bindend advies van het VBO-tuchtcollege.
3.1. Het hof constateert vooreerst dat de uitspraak van het VBO-tuchtcollege geen verplichting inhoudt voor [geïntimeerde] om tot betaling over te gaan. Het dictum houdt niet meer in dan dat zijn klacht ongegrond is verklaard en dat de makelaar een nieuwe factuur moet zenden.
3.2. Voor het overige deelt het hof het oordeel van de rechtbank omtrent de gebreken die aan de totstandkoming van deze uitspraak van het tuchtcollege kleven. [geïntimeerde] heeft een klacht ingediend over de in zijn ogen laakbare handelwijze van [appellante]. Dat [geïntimeerde] vervolgens ondubbelzinnig heeft ingestemd zich aan bindend advies te onderwerpen aangaande de verplichting nog enige nota van [appellante] te moeten voldoen, blijkt niet uit de hiervoor onder 1.8 en 1.9 geciteerde correspondentie van september/oktober 2007.
3.3. Zo de uitspraak van het VBO-tuchtcollege al moet worden opgevat als een onvolkomen - bindend advies, ontbeert het dienaangaande een deugdelijke grondslag en kan [appellante] niet uitsluitend op grond van die uitspraak [geïntimeerde] verplichten om tot betaling over te gaan. De vraag in hoeverre het tuchtcollege de verplichting tot hoor- en wederhoor heeft geschonden, behoeft in dit licht geen verdere behandeling.
3.4. De grief faalt.
Ten aanzien van grief II
4. Deze grief betreft het oordeel van de rechtbank dat in juli 2003 een nieuwe opdracht tot stand is gekomen waarop de VBO-voorwaarden niet van toepassing waren. Volgens [appellante] is op 31 juli 2003 geen nieuwe bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen, doch slechts een aanvulling op de op dat moment bestaande bemiddelingsovereenkomst.
5. [appellanten] hebben gesteld dat op 31 juli 2003 de bestaande overeenkomst van opdracht niet is opgezegd, maar (ingrijpend) is gewijzigd, namelijk van een actieve bemiddelingsovereenkomst in een passieve, waarbij [appellante] de woonboerderij van [geïntimeerde] uitsluitend in portefeuille zou houden en geen andere verkoopactiviteiten meer zou verrichten dan het onder de aandacht brengen van het pand aan klanten die zich bij haar meldden. Ook indien het hof van de juistheid van deze stelling uitgaat, houdt zulks niet zondermeer in dat [appellante] dan ook aanspraken zou kunnen blijven ontlenen aan artikel 4 en de daarmee samenhangende artikelen in de overeenkomst die maken dat [appellante] contractueel ook aanspraak kan maken op betaling van de volledige overeengekomen courtage, indien [geïntimeerde] een andere makelaar inschakelde die meer succes had dan [appellante].
6. Het staat vast dat in juli 2003 niet tussen partijen is gesproken wat het "in portefeuille houden" betekende voor de verschuldigdheid van courtage, terwijl het op dat moment wel duidelijk was dat [geïntimeerde] naar een andere makelaar om wilde zien, gelijk [appellanten] hebben gememoreerd in hun inleidende dagvaarding (punt 1.4). Voor zover [appellanten] thans ingang willen doen vinden dat zij in juli 2003 niet wist dat [geïntimeerde] met een andere makelaar in zee wilde gaan, passeert het hof deze verder niet toegelichte stelling.
7 Het had minstgenomen op de weg van [appellante] gelegen, als [appellante] [geïntimeerde] daaraan had willen houden, [geïntimeerde] er expliciet op te wijzen dat het in portefeuille houden van het pand inhield dat alle bepalingen van de overeenkomst haar gelding zouden behouden en dat alsdan bij inschakeling van een andere makelaar, [geïntimeerde] zowel voor diens diensten zou moeten betalen, als de volle mep aan courtage aan [appellante] verschuldigd bleef. Dit is niet gebeurd.
Daarbij komt nog dat vaststaat dat [appellante] direct na de bespreking in juli 2003 elke zichtbare bemiddelingsactiviteit heeft gestopt, wat blijkt uit het verwijderen van de advertentie met het pand van de huizensites op internet alsook het weghalen van de foto van het pand in de etalage, terwijl een factuur voor gemaakte kosten is verzonden en door [geïntimeerde] is voldaan. Ten pleidooie heeft de heer [appellant] aangegeven dat er na juli 2003 geen verkoopactiviteiten zijdens [appellante] betreffende de woonboerderij hebben plaatsgevonden en dat er ook geen enkel contact meer tussen [appellante] en [geïntimeerde] betreffende (de verkoop van) het pand is geweest tot het zenden van de factuur in 2007.
8. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] terecht heeft betoogd dat [appellanten] apert onredelijk handelen door onder deze omstandigheden - gesteld dat al sprake is van een doorlopende opdracht - aanspraak te maken op betaling van de contractueel overeengekomen courtage. Het beroep op artikel 4 van de overeenkomst van opdracht en de daarmee samenhangende artikelen die strekken tot betaling van de courtage ook wanneer de verkoop door een andere makelaar heeft plaatsgevonden is in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, en moet aan [appellanten] worden ontzegd. De omstandigheid dat aan [geïntimeerde] geen intrekkingkosten in rekening zijn gebracht en hij die ook niet spontaan heeft betaald, maat dit oordeel niet anders.
9. De grief treft dan ook niet het beoogde doel en kan voor het overige verder onbesproken blijven. Het aanbod tot het horen van de heer [appellant] als getuige passeert het hof in dit licht als niet terzake doend.
Met betrekking tot de overige grieven
10. In grief III betogen [appellanten] dat de rechtbank heeft miskend dat de oorspronkelijke bemiddelingsovereenkomst gewoon doorliep en dat het geheel niet noodzakelijk was dat [appellante] de courtageverplichting in juli 2003 opnieuw aan de orde stelde. Deze standpunten heeft het hof hiervoor onder 6 al besproken waarbij het hof de stellingen van [appellanten] heeft verworpen. Deze grief is tevergeefs opgeworpen.
11. Grief IV, die zich richt tegen het dictum en die beoogt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen, mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.
De slotsom
12. Nu de grieven geen doeltreffen, zal het hof het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden bekrachtigen en [appellanten] in de kosten van het appel veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 3 punten naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van tot aan deze uitspraak op € 422,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Verschuur en Van Dorp, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 juli 2010 in bijzijn van de griffier.