Uitspraak
Arrest d.d. 20 juli 2010
Zaaknummer 107.000.080/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Schelpkalk Harlingen B.V.,
gevestigd te [adres],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres
verder te noemen: Schelpkalk
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Gemeente Harlingen,
gevestigd te Harlingen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
verder te noemen: de gemeente
advocaat: mr. M. Sanna, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 1 september 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Schelpkalk heeft een akte genomen, onder overlegging van één productie, waarna ook de gemeente een akte heeft genomen, eveneens onder bijvoeging van één productie.
Vervolgens heeft de gemeente de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Het hof heeft bij het tussenarrest van 1 september 2009 Schelpkalk in de gelegenheid gesteld om te reageren op rapport van V. Huizer van Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. d.d. 23 maart 2009. De gemeente had dit stuk in het geding gebracht teneinde tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de door Schelpkalk te treffen geluidwerende voorzieningen, teneinde te voldoen aan de geluidseisen voorvloeiende uit het zonebesluit 1993 voor het industrieterrein Oostpoort te Harlingen, verder gingen dan het zogenaamde ALARA-criterium. Dit criterium - dat komt van het Engelse acroniem voor "As Low As Reasonably Achievable" - houdt bij geluidoverlast in dat bedrijven in het kader van het verkrijgen van een milieuvergunning die geluidwerende voorzieningen moeten treffen die overeenkomen met de binnen de bedrijfstak of voor die activiteit gangbare stand der techniek. Per geval zal moeten worden bezien welke maatregelen in beginsel mogelijk zijn, welke geluidsreductie op de immissiepunten daarmee bereikt kan worden en wat daarvan de kosten zijn (ontleend aan Handreiking Industrielawaai en vergunningverlening, Min. van VROM 1998).
2. Het hof overweegt dat het rapport van de heer Huizer voornoemd op zich genoegzaam is om dit tegenbewijs te leveren in die zin dat voldoende twijfel is ontstaan bij de juistheid van het vermoeden dat het hof heeft uitgesproken in rechtsoverweging 8 van het (eerste) tussenarrest van 9 maart 2005. Daarbij komt dat de aldaar geciteerde opmerking van [betrokkene] van 10 mei 2004 dat ter plaatse alleen ruimte was voor een handelsbedrijfje dat uitsluitend overdag in bedrijf was, alsmede de premisse waarop hij deze uitlating heeft gedaan (dat geluidruimte 0 decibel betekent dat het bedrijf van Schelpkalk 0 decibel mag produceren) door geen van de thans ingeschakelde partijdeskundigen wordt onderschreven, evenmin als door de deskundigen die het hof heeft ingeschakeld (zie het deskundigenbericht onder punt 18).
3. Het feit dat de gemeente in het leveren van tegenbewijs is geslaagd betekent dat de bewijslast voor de stelling dat de door Schelpkalk te treffen geluidwerende voorzieningen in redelijkheid niet van haar gevergd konden worden, weer in volle omvang terugkeert bij Schelpkalk. Schelpkalk heeft een partijdeskundigenbericht in het geding gebracht van ir. G. W. Lassche van Peutz B.V. van 6 november 2009 waarop door de gemeente is gereageerd met een nader bericht van de heer Huizer voornoemd van 16 maart 2010.
4. In deze procedure staat voldoende vast dat Schelpkalk - indien zij de nadere geluidwerende voorzieningen voorzien in het tweede rapport van DGMR van 9 juli 2003 (productie 3 bij de MvA) zou hebben uitgevoerd - alsdan aan de eisen voortvloeiende uit het zonebesluit zou hebben voldaan, met dien verstande dat ir. Lassche van Peutz een (grote) kanttekening plaatst bij de uitgangspositie betreffende de schoorsteen en twee trechters. Deze produceren volgens hem meer lawaai dan waar DGMR in haar berekeningen van is uitgegaan, zodat ook zwaardere - en daarmee kostbaardere - voorzieningen nodig zullen zijn dan in het rapport van DGMR is aangegeven. Dit is door de gemeente in haar nadere reactie niet met kracht bestreden, zodat het hof hiervan uitgaat.
5. Het rapport van DGMR bevat geen financiële paragraaf. Verder staat vast dat Schelpkalk van de realisatie van de door DGMR voorgestelde maatregelen heeft afgezien omdat zij voor haar te duur waren.
Niet ter discussie staat voorts dat Schelpkalk in ieder geval in Nederland enig in haar soort is en dat zij niet zonder meer met andere ondernemingen vergelijkbaar is, ook niet met kalkfabrieken die kalksteen als basisgrondstof hebben.
6. Het hof neemt aan dat van Schelpkalk gevergd kon worden dat zij een aantal relatief niet dure investeringen in dempers, rubber ommantelingen en dergelijke zou aanbrengen. Zij mocht er niet vanuit gaan dat zij haar oude fabriek zonder enige aanpassing naar de nieuwe locatie kon overhevelen. Zulks wordt door ir. Lassche ook niet bestreden (zie paragraaf 4 van zijn rapport).
Anders ligt dat bij de punten "halvering bedrijfsduur laadschop" en de te treffen ingrijpende bouwkundige voorzieningen.
6.1. Voor de laadschop wordt in het rapport van DGMR voorgesteld om de bedrijfsduur te halveren teneinde binnen de geluidsnormen te blijven. Ir. Lassche merkt op dat dit leidt tot een halvering van de productie, tenzij ingrijpende maatregelen worden getroffen, bijvoorbeeld in de vorm van een grotere laadschop met tweemaal zo grote capaciteit - waarbij het de vraag is of die niet meer lawaai maakt zodat de doelstelling alsnog niet wordt gehaald. Die vraag is door partijen evenwel niet opgeworpen. Het hof acht voldoende aangetoond dat zulks een ingrijpende voorziening is, hetgeen door de gemeente niet met kracht van argumenten is weersproken. Dat deze maatregel is opgenomen in hoofdstuk 3 van het DGMR rapport (representatieve bedrijfssituatie) betekent niet dat het geen te treffen maatregel is. In hoofdstuk 3 van het DGMR-rapport wordt de situatie geschetst waarmee DGMR is gaan rekenen. Ten onrechte gaat de gemeente ervan uit dat de halvering van de bedrijfstijd van de laadschop een gegeven zou zijn bij de verhuizing van Schelpkalk en dat dit niet een extra door Schelpkalk te treffen maatregel is.
6.2. Voor de duurste voorgestelde bouwkundige voorzieningen geldt dat de investeringen die van Schelpkalk te verlangen zijn, moeten worden afgezet tegen het te behalen doel - het halen van de gezoneerde norm. Dit kan - naar ir. Lassche terecht opmerkt - niet geheel los gezien worden van de mogelijkheid van de gemeente om het geluidsquotum enigszins te verhogen, ten koste van andere omliggende percelen, waarbij het doel - de maximering van de hoeveelheid geluid bij de referentiepunten (woningen in het omliggende gebied) - wel degelijk kan worden gehaald.
6.3. Het hof acht door Schelpkalk voldoende aannemelijk gemaakt dat van haar niet te vergen valt dat zij alle voorzieningen als voorgesteld door DGMR werkelijk zal uitvoeren teneinde aan de door de gemeente gestelde geluidsnormen als voortvloeiend uit het zonebesluit te voldoen, waarbij het met name gaat om de halvering van de bedrijfstijd van de laadschop, het omkasten van de container met aanjager, de extra kosten van het naar binnen verplaatsen van de brander van de kalkoven en de rookgasreiniging en de aanvullende kosten voor de schoorsteentop.
7. Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat Schelpkalk in zoverre in haar bewijslast is geslaagd, zodat vaststaat dan het perceel aan de Marconilaan dat de gemeente aan Schelpkalk heeft verkocht zonder grotere investeringen dan van Schelpkalk in redelijkheid - namelijk overeenkomstig het ALARA-beginsel - verlangd konden worden, niet geschikt was voor de bouw van een kalkfabriek waartoe deze transactie was gesloten. De gemeente is dientengevolge schadeplichtig en is gehouden het nadeel dat Schelpkalk daardoor heeft geleden te vergoeden. Dit nadeel moet in beginsel gesteld worden op die extra kosten - die boven het ALARA-niveau uitgaan - die Schelpkalk had moeten maken om op het punt van het geluid aan de door de gemeente gestelde eisen te voldoen.
8. De gemeente heeft zich beroepen op eigen schuld aan de zijde van Schelpkalk. Schelpkalk heeft betoogd dat dit beroep op eigen schuld tardief is. Het hof verwerpt dit verweer. Immers een eigen schuldverweer kan ook voor het eerst in de schadestaatprocedure zelf worden opgeworpen (vgl. HR 24-11-2006, LJN AY7929). Schelpkalk heeft uitgebreid op dit beroep gereageerd, zodat zij ook niet in haar processuele positie is aangetast.
9. Het eerste punt waar de gemeente zich op heeft beroepen is dat het zonebesluit van 1993 een openbaar stuk is, waarvan ook Schelpkalk kennis had kunnen nemen. Schelpkalk heeft betoogd dat de gemeente als bij uitstek deskundige partij moet worden aangemerkt en een eventueel verzuim aan haar zijde daarmee vergeleken in het niet zinkt. De gemeente heeft gesteld dat Schelpkalk werd bijgestaan door deskundige adviseurs. Deze stelling heeft de gemeente evenwel niet verder toegelicht en uit het dossier blijkt ook niet aanstonds waar de gemeente hiermee op doelt. Dat DGMR Schelpkalk bij heeft gestaan op het moment dat zij het perceel aan de Marconistraat verwierf, blijkt uit niets.
10. Het hof oordeelt dat de gemeente op dit punt als de deskundige partij moet worden aangemerkt. De eigen schuld van Schelpkalk - die wel op de hoogte had kunnen zijn van het zonebesluit en daarnaar nader onderzoek had kunnen verrichten hetgeen zij ten tijde van de koop heeft nagelaten - wordt gesteld op 20%.
11. Het tweede argument dat de gemeente in dit kader heeft aangevoerd houdt in dat Schelpkalk heeft verzuimd beroep in te stellen bij de bestuursrechter tegen het besluit tot weigering van de milieuvergunning van 6 februari 2002.
Het hof kwalificeert dit - in zoverre in afwijking van hetgeen daarover is opgemerkt in het tussenarrest van 1 september 2009 - als een beroep op de schadebeperkingsplicht.
Het hof is met de gemeente wel van oordeel dat de omstandigheid dat Schelpkalk de weigering van de milieuvergunning niet bij de bestuursrechter heeft aangevochten, gelet op het leerstuk van de formele rechtskracht, de weg naar vergoeding van bedrijfsschade in de vorm van stilligschade, gemiste octrooirechten en dergelijke afsluit. Voor de schadepost die het hof hiervoor onder 7 wel in beginsel toewijsbaar acht, gaat het hof evenwel aan het beroep van de gemeente op genoemde schadebeperkingsplicht voorbij. Het instellen van beroep tegen het besluit van 6 februari 2002 zou hoe dan ook niet hebben kunnen leiden tot beperking van de schade, nu vaststaat dat ten opzichte van het ALARA-niveau aanvullende geluidwerende maatregelen noodzakelijk zijn en de vergunningaanvraag van 7 mei 2001 daar in het geheel niet in voorzag.
Daarbij komt nog dat Schelpkalk er in beginsel van uit mocht gaan dat de gemeente de regels goed heeft toegepast.
De conclusie
12. Samenvattend acht het hof dan ook de gemeente schadeplichtig nu zij aan Schelpkalk een perceel industriegrond heeft verkocht dat niet geschikt was voor het beoogde doel, de bouw van een schelpkalkfabriek, tenzij door Schelpkalk geluidwerende voorzieningen zouden worden aangebracht die hetgeen van Schelpkalk redelijkerwijs verwacht kon worden te boven gaan.
Het hof acht de gemeente jegens Schelpkalk aansprakelijk voor 80% van de schade, bestaande uit de kosten van die voorzieningen die het niveau van wat van Schelpkalk redelijkerwijs gevergd kon worden te boven gaan. De omvang van deze schade dient nader bepaald te worden in de schadestaatprocedure.
De grieven in het principaal appel slagen in zoverre.
13. Het hof heeft in het eerste tussenarrest reeds bepaald dat de gemeente niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde incidenteel appel.
Het hof zal om doelmatigheidsredenen het complete dictum van het vonnis van de rechtbank vernietigen en opnieuw rechtdoende ook de gemeente tot schadevergoeding nader op te maken bij staat veroordelen in de hiervoor onder 7 bedoelde zin. Het hof zal de gemeente, als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure veroordelen, zowel waar het het principaal appel betreft (voor wat het geliquideerde salaris voor de procureur/advocaat betreft te begroten op 3 punten naar tarief II) als voor wat betreft het incidenteel appel (0,5 punt naar tarief II), als ook voor wat de kosten in eerste aanleg betreft ( 3 punten naar tarief II)
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde incidentele appel;
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 8 januari 2003
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de gemeente tot betaling van
A. de schade die het gevolg is van het besluit van burgemeester en wethouders van Harlingen van 11 november 1998;
B. 80% van de schade die het gevolg is van het feit dat de gemeente aan Schelpkalk een voor het beoogde doel ongeschikt perceel industriegrond aan de Marconilaan heeft verkocht;
in beide gevallen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Schelpkalk:
in eerste aanleg op € 258,18 aan verschotten en € 1.306,00 aan geliquideerd salaris voor de procureur/advocaat,
in hoger beroep op € 24.502,28 (waarvan de helft van de deskundigenkosten ad
€ 37.406,16, derhalve € 18.703,08) aan verschotten en € 3.129,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
bepaalt dat het reeds door de gemeente voldane gedeelte van de deskundigenkosten (€ 18.703,08) voor haar rekening blijft;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, Kuiper en Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 juli 2010 in bijzijn van de griffier.