Uitspraak
Arrest d.d. 20 juli 2010
Zaaknummer 107 .002.449/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Maatschap [[appellanten],
gevestigd te [woonplaats]
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Wateler A.T.B. B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Wateler,
advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 19 mei 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
In gevolge het tussenarrest d.d. 19 mei 2009 heeft op 2 juli 2009 een comparitie van partijen tot het verschaffen van inlichtingen plaatsgevonden. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op het perceel van [appellanten] aan de [adres]
Op 4 augustus 2009 hebben zowel partij Wateler als partij [appellanten] een memorie na comparitie genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Bij voormeld tussenarrest heeft het hof overwogen dat de bewijslast op [appellanten] rust dat sprake is van een gebrek aan het bassin. Het hof heeft voorts partijen verzocht nadere inlichtingen te verstrekken omtrent de mixinstructie die Wateler aan [appellanten] heeft gegeven en het aantal malen dat [appellanten] feitelijk heeft gemixt en mest uit het bassin heeft gereden. Ten slotte heeft het hof partijen opgedragen zich uit te laten over het gebrek aan het bovenzeil van het mestbassin en over de dientengevolge beweerdelijk door [appellanten] geleden schade.
2. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven in het incidenteel appel eerst te behandelen daar deze de verste strekking hebben.
Ten aanzien van de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel
3. De tweede grief in het incidenteel appel richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat Wateler de mestkwaliteit niet heeft onderzocht of doen onderzoeken hetgeen van haar had mogen worden verlangd en tegen de conclusie dat er een gebrek aan het bassin kleefde. In de eerste grief betoogt Wateler dat de oorzaak van de problemen met het mestbassin ligt in het niet frequent genoeg mixen door [appellanten].
4. Het hof overweegt dat partijen het erover eens zijn dat het door Wateler geleverde mestbassin niet geschikt is voor het bedrijf van [appellanten].
Ter comparitie heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij oorspronkelijk een flexobassin heeft geadviseerd, maar dat hij, toen dit op financiële problemen en strijd met het bestemmingsplan bleek te stuiten, het huidige bassin heeft geadviseerd, zij het dat hij daarvan nu spijt heeft:
"Ik ben altijd heel erg meegegaan in de persoonlijke situatie van [appellanten]. Dit is mijn fout geweest. Ik had meer moeten hameren op een flexobassin"".
5. Voorts heeft hij aangegeven dat hij bij zijn advisering ervan is uitgegaan dat het mestbassin zou worden gevuld met drijfmest. De koeien van de maatschap [appellanten] produceren volgens hem te dikke mest voor het geïnstalleerde bassin.
Volgens [appellanten] produceren de koeien op hun bedrijf normale mest. Wateler heeft in zijn conclusie na comparitie betoogd dat het op de weg van [appellanten] had gelegen om Wateler in te lichten dat op hun bedrijf geen standaardmest werd geproduceerd.
6. Het hof oordeelt dat [appellanten] aan Wateler, als deskundig leverancier van mestbassins, advies heeft gevraagd over wat voor mestbassin zij het beste (in de zin van de goedkoopste afdoende oplossing) kon aanschaffen. Op Wateler rustte de plicht zich er van te vergewissen dat de door hem aangeboden oplossing passend was voor het bedrijf van [appellanten]. Wateler heeft er weliswaar op gewezen dat het uiteindelijk aangeschafte mestbassin niet het beste systeem was dat er op dat moment te koop was, maar heeft de aanschaf ervan niet aan [appellanten] ontraden, zodat [appellanten] ervan uit mocht gaan dat het door Wateler als second best geadviseerd systeem in ieder geval een werkbaar mestbassin was. Wateler heeft er niet op gewezen dat dit mestbassin alleen zou werken indien de ingebrachte mest betrekkelijk dun was. Wateler heeft voetstoots aangenomen dat de op het bedrijf geproduceerde mest binnen de bandbreedte viel waarin het geleverde mestbassin bruikbaar was, zonder dit te verifiëren.
7. Verondersteld al dat de mest die op het bedrijf van [appellanten] wordt geproduceerd inderdaad dikker is dan gebruikelijk was bij de cliëntèle van Wateler, dan nog is gesteld noch gebleken dat [appellanten] wist dat de op haar bedrijf geproduceerde mest niet de standaard(drijf)mest was die Wateler in gedachte had toen zijn haar advies uitbracht. Dat Wateler heeft verzuimd om onderzoek te doen naar de mest waarvoor het bassin bedoeld was, moet voor haar rekening blijven.
8. Of Wateler nu heeft geadviseerd om eenmaal per week te mixen of eenmaal per half jaar of elke daartussen gelegen frequentie, kan verder in het midden blijven, omdat Wateler zelf ter comparitie heeft verklaard dat het geleverde mixsysteem niet werkt bij het type mest die op het bedrijf van [appellanten] wordt geproduceerd.
Daarmee staat genoegzaam vast dat Wateler een non-conform product heeft geleverd, namelijk een mestbassin dat niet geschikt is voor het doel warvoor [appellanten] dit heeft aangeschaft.
9. De grieven 1 en 2 treffen dan ook geen doel.
Ten aanzien van de overige grieven
10. De rechtbank heeft geoordeeld dat de brief van 19 september 2006 een toereikend schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 6:87 BW Pro is, waarbij [appellanten] haar aanspraken op nakoming heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Tegen die overweging zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook daarvan heeft uit te gaan.
11. De overige grieven betreffen de hoogte van de aan [appellanten] te betalen schadevergoeding. Het uitgangspunt daarbij is de waarde van de oorspronkelijke prestatie, die een geoffreerde prijs kende van € 25.000,--.
12. De rechtbank heeft een bedrag van € 7.451,77 toewijsbaar geacht terzake van de posten a tot en met f als gevorderd door [appellanten]. De overige posten heeft zij afgewezen.
13. Grief III in incidenteel appel vecht dit toegewezen bedrag aan. Volgens de toelichting op deze grief had de rechtbank niet op basis van het rapport van AD-Experts deze schadecomponenten mogen toewijzen.
14. Het hof oordeelt dat [appellanten], op wie de bewijslast rust terzake van de schade, zowel waar het de hoogte van de individuele posten als het causaal verband betreft, aan zijn stelplicht terzake heeft voldaan, ondermeer door het in het geding brengen van het rapport van AD-experts. Vervolgens is het aan Wateler om deze schadeopstelling gemotiveerd te weerspreken. Het hof stelt vast dat Wateler deze door de rechtbank toegewezen schadeposten alleen in de meest globale bewoordingen heeft weersproken. Het hof acht dit verweer te vaag, zodat het hof het passeert omdat het onvoldoende concreet is. Grief III in het incidenteel appel is daarmee tevergeefs voorgesteld. Datzelfde lot treft grief IV in het incidenteel appel, die zich tegen het dictum keert en verder geen zelfstandige betekenis heeft.
15. Grief I in het principaal appel betreft de eigen kosten die [appellanten] heeft gemaakt (punt g in de opstelling van de rechtbank). De rechtbank heeft deze als onvoldoende gemotiveerd afgewezen.
[appellanten] stelt dat haar beide maten 109 uren bezig zijn geweest met het herstel van problemen aan het mestbassin. Zij brengt deze in rekening tegen een uurtarief van € 40,-- per uur, zijnde een gemiddeld tarief dat zij ook aan derden verschuldigd is. Voorts vordert zij enige bijkomende kosten. Wateler bestrijdt deze posten.
16. Het hof overweegt dat het hier gaat om schadevergoeding, niet om een loonvordering. [appellanten] heeft, na het daartegen gevoerde verweer van Wateler, geen bewijsstukken voor deze schadeposten bijeen kunnen brengen. De schadeposten betreffen zowel de opgevoerde materiele schade (extra stookolie, aanschaf ballaststrengen en gewasschade omdat het mestbassin in één keer is uitgereden) als de extra gemaakte uren.
Ten aanzien van die uren overweegt het hof nog dat het gaat om door de maten zelf gemaakte uren, niet om daadwerkelijk aan derden uitbestede uren. Door de maten zelf gewerkte uren teneinde schade te herstellen, kunnen ook als schade gevorderd worden, maar dan wel tegen hun eigen kostprijs, derhalve tegen het loon dat de maten in betreffend jaar met hun arbeidsprestatie per uur hebben weten te realiseren. Het hof acht niet aangetoond dat dit uurloon ligt op het bedrag dat zij voor extra externe hulp zouden dienen te betalen. Voorts acht het hof niet aangetoond dat met deze werkzaamheden 109 uren waren gemoeid.
Het hof acht op zich wel aannemelijk dat beide maten extra werkzaamheden hebben verricht. Het hof zal dit aantal ex aequo et bono vaststellen op 80. Het hiervoor bepaalde uurloon zal het hof, aan de hand van de LEI-cijfers voor melkveebedrijven over 2004, vaststellen op € 15,-- per uur (gemiddeld inkomen uit normale bedrijfsvoering € 43.400 per jaar, uitgaande van een 60-urige werkweek), zodat het hof per saldo een bedrag van (80 uur à € 15,--) € 1.200,-- zal vaststellen en toewijzen. Slechts in zoverre slaagt de grief.
17. Grief II in principaal appel heeft betrekking op het afwijzen van schadepost h, het uitrijden van mestwater, welke in eerste instantie op € 1.000,-- is gesteld en in appel tot € 8.401,-- is vermeerderd, en op de kosten van een vervangend dekzeil ad € 10.000,-- die voor het eerst in appel zijn gevorderd.
18. Ten aanzien van de extra uitrijdkosten overweegt het hof dat [appellanten] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de totale jaarlijkse hoeveelheid neerslag in het mestbassin is terechtgekomen. Dat zou het geval zijn als het bassin in het geheel niet was afgedekt, doch daarvan is geen sprake. Dan zou bovendien nog aftrek moeten plaatsvinden voor verdamping. Het gaat in dit geval uitsluitend om dat regenwater dat door de scheuren en gaten in het dekzeil is gelekt en bij de mest is terechtgekomen.
Hoeveel dit is, laat zich aan de hand van de aangeleverde gegevens niet schatten, doch het hof acht dit niet van belang. Immers het probleem is nu juist dat er te dikke mest in het bassin komt. Bij de drijfmest die Wateler in gedachten had zouden er veel meer liters dunne mest jaarlijks moeten worden uitgereden.
Ook de uitrijkosten per m2 zijn onvoldoende toegelicht.
Het hof wijst dit onderdeel van grief II in het principale appel dan ook af omdat ten aanzien van deze schadepost onvoldoende is gesteld.
19. Het oorspronkelijke dekkleed onder garantie is vervangen. Volgens [appellanten] zitten in het nieuwe dekkleed inmiddels ook al weer gaten, zodat ook dit vervangen moet worden. Daarop ziet dit onderdeel van de vordering.
Het hof oordeelt dat tussen partijen vaststaat dat het mestbassin als zodanig niet past op het bedrijf van [appellanten] en dat een nieuw dekkleed niet de oplossing is. Immers de onderliggende problemen zijn niet opgelost en ook een nieuw dekkleed zal op termijn weer gaten en scheuren gaan vertonen omdat er op een andere manier mest moet worden gemixt en uitgereden dan waarvoor het mestbassin is geconstrueerd. [appellanten] kan niet van Wateler verlangen dat het dekkleed bij voortduring wordt vervangen, zonder dat er een permanente oplossing in zicht komt. Daarbij komt dat ook een dekkleed op een wel functionerend bassin niet het eeuwige leven heeft en op zijn tijd vervangen moet worden. [appellanten] heeft noch de aanschafkosten van een nieuw dekkleed noch de levensduur van het oude in zijn, nauwelijks toegelichte, vordering betrokken. De schade aan het huidige dekkleed is ook al opgenomen in de door de rechtbank toegewezen post b (schade dekkleed) ad € 850,--, waaraan [appellanten] ten onrechte geen aandacht heeft besteed.
Al met al acht het hof de stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd en zal het hof deze schadepost afwijzen.
20. Grief III in het principale appel ziet op de aanschafkosten van het mixsysteem ad € 5.000,-- welke kosten volgens [appellanten] nutteloos zijn geweest. Grief IV in het principale appel ziet op de kosten van het mixen via drie extra openingen ad € 833,-- per keer, gedurende tien jaar.
Wateler heeft in de memorie van antwoord gesteld dat de geleverde mixers nog steeds functioneren. Ter comparitie heft [geïntimeerde] verklaard:
"Zodra de mest in het bassin komt, moet er zo snel mogelijk worden gemixt. Bij de heren [appellanten] zijn er twee mixers. Dat het systeem niet goed werkt ligt aan de mest en de samenstelling ervan."
Het hof is van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de geleverde mixers niet op hun taak zijn berekend, gelet op de samenstelling van de mest, om welke reden [appellanten] is overgegaan tot het inhuren van Heeres, die met een telescooparm met hydraulische mixer de mest wel kan mixen.
[appellanten] kan evenwel niet én de kosten van de niet functionerende mixer én de kosten van het inschakelen van Heeres vorderen. De mest moet hoe dan ook worden gemixt, hetgeen [appellanten] bij aanschaf wist, en dit mixen brengt nu eenmaal kosten met zich.
21. Het hof ziet aanleiding om de extra kosten van het mixen door Heeres als door [appellanten] berekend toe te wijzen en niet het door haar gevorderde forfaitaire bedrag dat zij toerekent aan de aanschafprijs van de niet bruikbare mixinstallatie.
Volgens Wateler dient op dit bedrag in mindering te worden gebracht de kosten van mixen door Heeres waar de rechtbank reeds rekening mee heeft gehouden. Het hof verwerpt dit verweer. Had de geleverde installatie in alle opzichten goed gefunctioneerd, dan had [appellanten] kunnen volstaan met het gebruiken van de geleverde mixinstallatie. Nu dient zij, teneinde de mestopslag nog enigszins te kunnen gebruiken, tenminste twee maal per jaar (extra) extern te laten mixen door Heeres. De rechtbank heeft met één keer mixen rekening gehouden. [appellanten] vordert hier de kosten van de tweede keer mixen per jaar door Heeres. Naar 's hofs oordeel is er geen reden om daarop de kosten van het de eerste keer mixen door Heeres in mindering te brengen. Het hof zal dan ook € 8.330,-- toekennen.
Grief IV in het principale appel slaagt en grief III in het principale appel faalt.
22. Grief IV in het principaal appel ziet op de kosten van het rapport van AD Experts, waarvan [appellanten] de vergoeding vordert op voet van artikel 6:96 BW Pro, tweede lid. Hoewel het hof met Wateler van mening is dat op de juistheid van het gestelde in dit rapport wel wat valt aan te merken - hetgeen er toe leidt dat het hof ook niet alle daarin genoemde schadeposten toewijsbaar acht - neemt zulks niet weg dat het rapport voor een aantal schadeposten een redelijke basis heeft opgeleverd en dat vergoeding van de kosten om dit rapport op te stellen toewijsbaar is op de door [appellanten] gestelde grondslag. De kosten van dit rapport ad €1.425,-- komen het hof niet bovenmatig voor.
De slotsom
23. het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, met uitzondering van de beslissing genoemd onder 5.4, waarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen.
Het hof zal Wateler veroordelen, om naast hetgeen waartoe zij in eerste aanleg reeds is veroordeeld, aan [appellanten] te betalen de somma van (€ 1.200 + € 8.330 + € 1.425,--) € 10.955,--, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 oktober 2006 tot de dag der algehele voldoening.
Het hof zal de vorderingen van [appellanten] voor het overige afwijzen.
24. Gelet op deze uitkomsten zal het hof de kosten van het principaal appel compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
25. Wateler zal worden verwezen in de kosten op het incidenteel appel gevallen, voor wat het salaris van de advocaat te begroten op 2 punten 0,5 (correctiefactor voor incidenteel appel) naar tarief I, derhalve neerkomende op € 632,--.
De beslissing
Het gerechtshof:
A. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep zoals hersteld bij herstelvonnis van 6 februari 2008, behoudens de beslissing vermeld onder 5.4 die wordt vernietigd
en in zoverre rechtdoende,
B. veroordeelt Wateler om aan [appellanten], naast de bedragen vermeld in het vonnis in eerste aanleg, te voldoen de somma van € 10.955, -- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 oktober 2006 tot de dag van volledige betaling;
C. veroordeelt Wateler in de kosten van de procedure in het incidenteel appel, aan de zijde van [appellanten] tot op heden vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 632,-- aan salaris voor de advocaat.
D. verklaart de onder B en C gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
E. wijst af het meer of anders gevorderde
D. compenseert de kosten van het geding, voor zover gevallen op het principaal appel .
Aldus gewezen door mrs. Mollema, Kuiper en De Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 juli 2010 in bijzijn van de griffier.