Uitspraak
Arrest d.d. 20 juli 2010
Zaaknummer 200.036.148/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant], handelend onder de naam [naam appellant],
wonende te Groningen,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.L.C.M. Oomen, kantoorhoudende te Den Haag,
tegen
Stichting Petit MBAO,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Petit MBAO,
advocaat: mr. P.A.Th. Kostwinder, kantoorhoudende te Groningen.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof verwijst naar zijn arrest van 14 juli 2009. Hierna heeft een comparitie van partijen plaatsgehad. Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis genomen.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
I. te vernietigen het vonnis d.d. 19 maart 2009;
II. opnieuw rechtdoende bij arrest Petit MBAO te veroordelen tegen bewijs van kwijting te betalen € 7.150,95, met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over € 4.623,15 vanaf 12 september 2005 tot de dag der algehele voldoening, onder vermindering van hetgeen reeds op grond van het vonnis in eerste aanleg van Petit MBAO werd ontvangen.
III. Petit MBAO te veroordelen in de kosten, waaronder de deskundigenkosten."
Bij memorie van antwoord is door Petit MBAO verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 19 maart 2009 van de rechtbank Groningen tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden gewezen te bekrachtigen, zulks desnoods onder verbetering van de gronden waarop het vonnis berust, met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep."
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zes genummerde grieven opgeworpen.
De beoordeling
De eisvermeerdering
1. [appellant] heeft zijn vordering in dit hoger beroep vermeerderd. Tegen deze wijziging is op zichzelf door Petit MBAO geen bezwaar gemaakt. Omdat de wijziging ook niet in strijd is met de goede procesorde, wordt deze toegestaan. Het inhoudelijke verweer van Petit MBAO zal hierna onder 4. en verder worden besproken.
De feiten
2. De kantonrechter heeft in het vonnis van 7 juni 2007 onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog onweersproken is gesteld, staat (voor zover nog van belang) nu het volgende vast.
2.1. Petit MBAO heeft gebruik gemaakt van het pand van [appellant] aan de Helsinkistraat 4-6 te Groningen. Met toestemming van [appellant] heeft Petit MBAO bij dat pand steigers geplaatst dan wel doen plaatsen met als doel deze te exploiteren door daarop steigerdoeken met reclameafdrukken te hangen. Daarbij is afgesproken dat Petit MBAO zorg zou dragen voor het onderhoud van de steigers en de daaraan bevestigde reclamedoeken.
2.2. Bij schrijven van 10 juni 2004 heeft [appellant] aan Petit MBAO te kennen gegeven dat de poten van de steiger niet meer op een verharde ondergrond steunden maar direct op de dakbedekking, zodat schade zou kunnen ontstaan. [appellant] heeft Petit MBAO bij diezelfde brief verzocht de situatie te verbeteren.
2.3. Bij schrijven van 30 augustus 2004 heeft [appellant] Petit MBAO laten weten dat de schade waarvoor hij haar had gewaarschuwd bij brief van 10 juni 2004, zich heeft gerealiseerd.
2.4. Op 20 december 2004 heeft Bikker's Afbouw (Bikker's) € 1.927,80 inclusief BTW aan [appellant] gedeclareerd met betrekking tot een door dit bedrijf verrichte noodreparatie aan het dak. Deze factuur is door [appellant] voldaan.
2.5. Op 19 mei 2005 heeft Smid & Hollander Dakbouw BV (Esha) een offerte uitgebracht voor de kosten van herstel van het dak ad € 1.610,= exclusief BTW en, als stelpost, de kosten van de afvoer van stort van de te verwijderen materialen ad € 1.800,= exclusief BTW, derhalve een totaalbedrag van € 4.057,90 inclusief BTW.
2.6. Op 2 juli 2007 heeft Mast Installatiegroep (Mast) een offerte uitgebracht voor de kosten van herstel van het dak ad € 3.885,= exclusief BTW (€ 4.623,15 inclusief BTW).
2.7. Op 25 september 2008 heeft de door de kantonrechter benoemde deskundige Adaktis onder meer het volgende gerapporteerd:
" Algemene staat van de dakbedekking
(...) Het geheel is verouderd, het dakvlak vertoont geen ernstige gebreken. De dakranden verkeren echter in zeer slechte staat en kunnen voor waterindringing zorgen. Voor een optimale waterdichtheid zouden de dakranden dan ook gerenoveerd moeten worden.
Schade
Op een viertal plekken zijn reparaties gedaan in het dakvlak in de buurt van de steigerpoten, deze zijn volgens eigenaar gedaan na verschuiving van de steiger. De dakrand aan de westzijde is beschadigd en één van de opstanden in het dakvlak is kapot; dit is overduidelijk veroorzaakt door verschuiving van de steiger.
(Noodzakelijke) herstelwerkzaamheden
De werkzaamheden als omschreven in de offerte van Mast Installatiegroep zijn voldoende om de schade te herstellen, dit in tegenstelling tot de aanbieding van Smid & Hollander Dakbouw, welke niet compleet is.
Herstelkosten
Kosten als genoemd in de offerte van Mast Installatiegroep zijn alleszins reëel.
Tijdsverloop
Het tijdsverloop heeft ons inziens geen invloed gehad op de omvang van de schade of benodigde herstelwerkzaamheden, mede gezien de erbarmelijke staat van onderhoud van het dak.
(...)"
Het geschil in eerste aanleg
3. [appellant] heeft gesteld dat Petit MBAO is tekortgeschoten in haar onderhoudsplicht en heeft na vermeerdering van zijn eis met een beroep op de offerte van Mast 5.000,= gevorderd, te vermeerderen met rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 3 april 2006. De kantonrechter heeft de vordering tot een bedrag van € 1.100,= toegewezen, te vermeerderen met rente. Petit MBAO is in de kosten van het geding veroordeeld, met uitzondering van de kosten van de door de kantonrechter benoemde deskundige (door de kantonrechter begroot op € 600,= inclusief BTW). Deze kosten heeft de kantonrechter voor rekening van [appellant] gelaten.
De eisvermeerdering: de nota van Bikker's
4. De vordering is thans vermeerderd met hetgeen [appellant] aan Bikker's heeft voldaan. [appellant] voert daartoe aan dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, het op de weg van Petit MBAO had gelegen de steigers weer in de juiste positie te plaatsen nadat deze waren verschoven, maar dat zij dat heeft nagelaten.
5. Petit MBAO verweert zich hiertegen door op te merken dat [appellant] tweemaal dezelfde schade op haar wil verhalen door de rechtsgrond van zijn vordering in tweeën te splitsen: Petit MBAO is in gebreke bij het vergoeden van de schade én bij het terugzetten van de steiger. Het hof oordeelt als volgt.
6. Uitgangspunt bij de beoordeling is hetgeen de kantonrechter in zijn vonnis van 7 juni 2007 heeft overwogen: de vordering is gebaseerd op de gehoudenheid van Petit MBAO om zorg te dragen voor het onderhoud van de steigers. Daaronder valt de zorg dat de steigers in een juiste positie blijven staan, en dat deze zo nodig worden teruggezet. Voor de uit de schending van deze zorgplicht voortvloeiende schade is zij tegenover [appellant] aansprakelijk. Vaststaat (i) dat de steigers zijn verschoven, waardoor de poten ervan niet meer op de verharde ondergrond steunden, (ii) dat Petit MBAO ondanks het verzoek van [appellant] daartoe heeft nagelaten de steigers weer op de juiste positie te plaatsen, en (iii) dat door het verschuiven van de steigers schade aan het dak is ontstaan.
7. Onbestreden is dat de nota van Bikker's ziet op de hiervoor bedoelde schade (toelichting op grief II). In navolging van de kantonrechter maakt Petit MBAO slechts het voorbehoud dat de kosten op € 1.100,= moeten worden geschat omdat deze lager zouden zijn geweest indien [appellant] niet Bikker's maar een dakdekkersbedrijf had ingehuurd (toelichting op grief III). Van de zijde van [appellant] is niet afzonderlijk gegriefd tegen de desbetreffende schatting van de kantonrechter en de daarop gebaseerde afwijzing van een deel van zijn vordering. Het moet er daarom in dit hoger beroep voor worden gehouden dat voor de werkzaamheden die Bikker's heeft verricht € 1.100,= aan schade kan worden gevorderd.
8. Blijkens de nota van Bikker's gaat het hier om een noodvoorziening. [appellant] heeft dat in zijn akte uitlating van 22 januari 2009 nader toegelicht, en Petit MBAO heeft dat vervolgens onvoldoende bestreden. Naast deze kosten worden de kosten van definitief herstel gevorderd (de offerte van Mast). Ook die schadepost is gegrond op schending van de hiervoor omschreven zorgplicht, en komt dus in beginsel voor toewijzing in aanmerking. De omvang ervan komt hierna aan de orde.
De grieven I tot en met IV
9. De eerste vier grieven hebben de strekking te betogen dat de kantonrechter de schade ter zake van het definitieve herstel op een lager bedrag heeft vastgesteld dan het door Mast begrootte bedrag van € 4.623,15.
10. Het hof stelt vast dat de bevindingen van de door de kantonrechter benoemde deskundige, Adaktis, erop neerkomen dat Mast een juiste inschatting heeft gegeven van de aan de noodzakelijke (definitieve) reparatie verbonden kosten. Deze deskundige is tot die conclusie gekomen op het moment dat Bikker's al een noodvoorziening had aangebracht, en heeft met die voorziening dus rekening kunnen houden. Behalve met die noodvoorziening heeft hij ook rekening gehouden met de slechte onderhoudstoestand van het dak. In dit een en ander heeft Adaktis evenwel geen aanleiding gezien te concluderen dat met de door Bikker's aangebrachte voorziening kon worden volstaan of dat Mast kon volstaan met minder ingrijpende (definitieve) voorzieningen. Ook in de overige inhoud van het dossier kan voor die veronderstelling geen aanknopingspunt worden gevonden. Opmerking verdient daarbij dat de noodreparatie al was uitgevoerd toen Esha en Mast hun offertes uitbrachten. Ook deze bedrijven hebben desondanks de door hen geoffreerde herstelwerkzaamheden nodig geacht.
11. De stelling van Petit MBAO dat het een feit van algemene bekendheid is dat een dak als het onderhavige slechts 10 tot 15 jaar meegaat, is onvoldoende onderbouwd en wordt door het hof niet gevolgd. Bovendien is met die stelling nog niet gezegd dat de hiervoor behandelde kosten niet noodzakelijk zijn.
De kosten van de deskundige (grief V)
12. Met de vijfde grief betoogt [appellant] dat de kosten van de deskundige voor rekening van Petit MBAO dienen te komen. Petit MBAO voert hiertegen aan dat deze kosten niet hadden behoeven te worden gemaakt indien [appellant] de factuur van Bikker's eerder in de procedure had overgelegd. Dat verweer treft geen doel aangezien de kosten van de noodreparatie in eerste aanleg niet werden gevorderd. Een deskundigenoordeel was noodzakelijk om te beoordelen of de door Mast geoffreerde kosten redelijk waren. Het hof heeft hiervoor al geconstateerd dat zulks het geval is. Uit het slagen van de eerste vier grieven vloeit dan ook voort dat ook de vijfde grief doel treft.
De eisvermeerdering: geen afstand van recht
13. Het hof merkt op dat de kantonrechter zich na de eiswijziging in eerste aanleg onbevoegd had dienen te verklaren, aangezien de grondslag van de vordering door Petit MBAO werd betwist, en [appellant] geen afstand heeft gedaan van zijn vordering voor zover die boven de € 5.000,= uitstijgt. Die constatering staat evenwel niet in de weg aan toewijzing van de vermeerderde eis.
De eisvermeerdering: de incassokosten (grief VI)
14. [appellant] heeft overeenkomstig het rapport Voorwerk II € 600,= aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Tegen die vordering heeft Petit MBAO geen afzonderlijk verweer gevoerd. Dit deel van de vordering ligt daarom voor toewijzing gereed.
De gevorderde rente
15. Ook de gevorderde rente is niet afzonderlijk bestreden en zal daarom worden toegewezen.
De kosten van de deskundige
16. Nu niet is gesteld of gebleken dat de kosten van de deskundige het voorschot overstijgen, zullen de deskundigenkosten aan dat voorschot worden gelijkgesteld.
De slotsom
17. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering zal alsnog tot een bedrag van € 6.323,15 worden toegewezen, te vermeerderen met rente en kosten. Petit MBAO zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in hoger beroep tariefgroep 1, 1 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Petit MBAO om tegen bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 6.323,15, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over € 4.623,15 vanaf 12 september 2005 tot de algehele voldoening, onder vermindering van hetgeen reeds op grond van het beroepen eindvonnis van Petit MBAO werd ontvangen;
veroordeelt Petit MBAO in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 829,32 aan verschotten (waarvan € 600,= aan kosten van de deskundige) en € 1.152,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep op € 334,25 aan verschotten en € 632,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, Wind en Tjallema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 juli 2010 in bijzijn van de griffier.