Uitspraak
Arrest d.d. 13 juli 2010
Zaaknummer 107.001.567/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Holtrop-Van der Vlist B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Holtrop,
advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Fortis Corporate Insurance N.V.,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Fortis,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 december 2001 en 27 september 2006 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 21 december 2006 is door Holtrop hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Fortis tegen de zitting van 14 februari 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van de rechtbank Groningen van 7 december 2001 en alsmede het eindvonnis van 27 september 2006, allen gewezen onder zaak/rolnummer 47409/ HA ZA 00-593 tussen partijen gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de vordering af te wijzen, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Fortis verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Holtrop niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep althans haar dit te ontzeggen, met bevestiging onder aanvulling of verbetering van de gronden van de tussen FCI als eiseres in prima en Holtrop als gedaagde in prima onder zaak-/rolnummer 47409/HA ZA 00-593 door de Rechtbank Groningen d.d. 7 december 2001 en 27 september 2006 gewezen vonnissen met veroordeling van Holtrop in de kosten van het geding in beide instantien.
Indien geoordeeld zou moeten worden dat de vonnissen van de Rechtbank Groningen op basis van de door Holtrop voorgedragen grieven niet in stand kunnen blijven dient, gelet op de door FCI voorgedragen voorwaardelijk incidentele grieven de vordering van FCI, zoals deze in prima was gesteld, alsnog integraal te worden toegewezen, kosten rechtens."
Door Holtrop is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van de rechtbank Groningen van 7 december 2001, alsmede het eindvonnis van 27 september 2006, beiden onder zaak-/rolnummer 47409/HA ZA 00-593 tussen partijen gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de vordering van Fortis geheel, althans gedeeltelijk af te wijzen, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Fortis in de kosten van beide instanties, met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van deze proceskostenveroordeling."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Holtrop heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen, genummerd 1a, 1b, II, III, IV en V.
Fortis heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen, genummerd I, II, III en IV.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 7 december 2001 onder 1a. tot en met 1i. een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog onweersproken is gesteld, staat nu het volgende vast.
1.1. Nacap Nederland BV (hierna: Nacap) heeft Holtrop opdracht gegeven tot vervoer over de weg van een maxi RIG 200 T boormachine van Hongarije naar Veendam. Holtrop heeft het vervoer uitbesteed aan expeditiebedrijf Van der Vlist Hoogblokland BV (Van der Vlist). Op 15 november 1996 is de boormachine onder CMR-vrachtbrief 524820 in goede staat aangenomen voor vervoer naar Veendam.
1.2. Tijdens het vervoer is de 4,35 meter hoge vrachtwagencombinatie met lading in aanrijding gekomen met het circa 4 meter hoge viaduct Barneveld te Nieuwediep (N33). Hierdoor is schade ontstaan aan de boormachine. Bij aflevering op 22 november 1996 is door de chef werkplaats van Nacap en de betrokken chauffeur van Van der Vlist een rapport opgemaakt van de zichtbare schade. Dit rapport vermeldt onder meer het volgende.
"Oorzaak schade: viaduct geraakt.
Zichtbare schade: Achterste dwars (onleesbaar) boormotor
Ladder slang geleiding links doorgezet
Hydr. hol. slangen boormotor beschadigd
,, hol leidingen ,, doorgezet
(onleesbaar) slang beschadigd
Hekwerk beschadigd"
1.3. Het CMR-verdrag betreffende de overeenkomst tot Internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) is op de tussen Nacap en Holtrop gesloten vervoersovereenkomst van toepassing.
1.4. Bij fax van 22 november 1996 heeft Nacap Holtrop aansprakelijk gesteld. In deze brief staat onder meer het navolgende vermeld.
"Bij aankomst van de maxi-rig te Veendam op d.d. 22 november 1996 hebben wij transportschade geconstateerd aan de maxi-rig welke door uw bedrijf werd vervoerd. Wij stellen uw firma aansprakelijk voor de schade en alle gevolg schade Maandag 25 November wordt begonnen met de reparatiewerkzaamheden te Veendam
We gaan er vanuit dat u e.e.a. aan uw verzekering meldt.
Vanaf 08.00 uur maandag 25 november is de maxi-rig beschikbaar voor een schade expertise.
Het is de bedoeling dat de maxi-rig dinsdag 26 November wordt vervoerd naar Akzo Nobel te delfzijl voor een boorproject
In de verwachting u voldoende te hebben geïnformeerd verblijven wij.
Hoogachtend
(...)
1.5. Op of omstreeks 25 november 1996 heeft Thomas Howell Nederland, thans Crawford-THG in opdracht van Nacap en haar verzekeraar Fortis de schade aan de boormachine onderzocht en heeft Hettema & Disselkoen in opdracht van TVM Verzekeringen, de verzekeraar van Van der Vlist, een contra-expertise uitgevoerd. Uit het voorlopig rapport van Crawford-THG van 16 december 1996 en het hierna nog te bespreken rapport van Hettema & Disselkoen van 2 februari 1998 volgt dat tijdens deze eerste expertise is geconstateerd dat de bovenzijde van de boormachine (leuning, traversers, hydraulische slangen en buizen met ventielen) was beschadigd en dat in de hydraulische tank een haarscheur was ontstaan.
1.6. Nadat de zichtbare schade was gerepareerd, is de boormachine ingezet tijdens een werk te Delfzijl. Na beëindiging van deze werkzaamheden - eind januari 1997 - is de hydraulische zuiger geheel uitgestuurd, waarbij werd bemerkt dat de keramische bekleding van de zuigerstang was beschadigd. De hydraulische zuiger is vervolgens gedemonteerd en naar de leverancier te Boxtel getransporteerd. Daar hebben Crawford-THG en Hettema & Disselkoen de zuiger onderzocht, waarvan zij ieder een eindrapport hebben opgemaakt d.d. respectievelijk 3 februari en 2 februari 1998.
1.7. In het eindrapport van Crawford-THG staat vermeld dat de zeer slijt- en krasvaste bekleding van de zuigerstang door een grote schokbelasting beschadigd moet zijn geraakt, terwijl op de buitenzijde van de mantel een aftekening van de aanrijding met het viaduct is gevonden die correspondeert met de plaats van beschadiging van de zuigerstang.
1.8. In het rapport van Hettema & Disselkoen worden vraagtekens gezet bij het oorzakelijk verband tussen de aanrijding met het viaduct en de schade aan de keramische laag. Het volgende wordt in dit rapport opgemerkt.
"1. gezien het feit dat de keramische laag van de zuigerstang in augustus door Hydrocare alreeds werd geïnspecteerd, betreft het hier kennelijk een kwetsbaar onderdeel.
2. Bij aflevering op 22 november 1996 werd een verklaring opgesteld, waarin onder ander de uitwendig zichtbare beschadigingen aan de maxi-rig werden omschreven. Over het beschadigd c.q. geschaafd zijn van de cilindermantel wordt niet gerept.
3. Direct aansluitend na de expertise op 26 november 1996 werd de maxi-rig in gebruik genomen. Wij zijn van mening dat indien de keramische laag toen al van de zuigerstang zou zijn losgebroken, hierdoor het hydraulisch systeem van de maxi-rig vervuild geraakt zou zijn, met allerlei complicaties voor de goede werking van het hydraulische systeem tot gevolg hebbend.
4. Tijdens het gebruik van de grondboormachine hebben zich eveneens omstandigheden/evenementen kunnen voordoen waardoor de keramische laag van de zuigerstang beschadigd raakte.
5. Wij werden pas in de gelegenheid gesteld de beschadigde zuigerstang te inspecteren nadat de cilinder was vervoerd naar Boxtel en bovendien gedemonteerd.
6. Behalve dat, is deze grondboormachine na aflevering vervoerd van Veendam naar Delfzijl en misschien in de tussenliggende periode alvorens de beweerdelijke cilinderschade werd vastgesteld misschien zelfs wel vaker.
7. Ook moet het niet voor onmogelijk worden gehouden dat de grondboormachine op eigen kracht rijdend overspanningen heeft gepasseerd, waardoor even zo goed dergelijke schaafsporen op de buitenmantel van de cilinder kunnen zijn ontstaan."
1.9. Bij brief van 20 februari 1998 heeft Crawford-THG Holtrop namens Nacap aansprakelijk gesteld voor de schade die door de aanrijding met het viaduct is ontstaan. Een claimnota ad f. 211.664,50 (schadevergoeding ad f. 201.207,= vermeerderd met expertisekosten ad f. 10.457,50) was als bijlage meegezonden.
1.10. TVM Verzekeringen heeft bij brief van 23 april 1998 - waarin als onderwerp staat vermeld: "schade d.d. 22 november 1996. Onze verz.: v/d Vlist Exp. Bedr. B.V."- aan Crawford-THG het navolgende meegedeeld:
"Vooralsnog gaan wij ervan uit dat de schade aan de tank, zonder demontage, en de schade aan de bovenzijde mogelijk tot de schade behoort welke door onze verzekerde is veroorzaakt. De overige schade is niet door onze verzekerde veroorzaakt (...) Zonder nadere specificatie en ter definitieve regeling van deze zaak zijn wij bereid namens onze verzekerde een bedrag van f 40.000,= ter beschikking te stellen. (...)"
1.11. Bij brief van 7 januari 1999 heeft TVM Verzekeringen aan Crawford THG het regelingsvoorstel ad f. 40.000,= herhaald en de meerdere schade als niet door de verzekerde veroorzaakt afgewezen. Als verzekerde staat in de aanhef van de brief wederom Van der Vlist vermeld.
1.12. Bij fax van 6 januari 2000 heeft AON Nederland namens Fortis verzocht om verlenging van de verjaringstermijn. TVM Verzekeringen heeft daarop bij brief van 14 januari 2000 het volgende geantwoord.
"Hiermee bevestigen wij de ontvangst van uw brief/faxbericht van 06.01.2000.
In onze visie is de vordering reeds verjaard. Geheel sans prejudice en ter voorkoming van onnodige kosten zijn wij namens onze verzekerde bereid uitstel van verjaring te verlenen voor een periode van drie maanden, mits de vordering nu niet reeds verjaard is."
1.13. Bij brief van 17 maart 2000 is TVM Verzekeringen nogmaals akkoord gegaan met verlenging van de verjaringstermijn tot 6 juni 2000.
Het geschil
2. Stellende dat Fortis en de overige op de polis betrokken verzekeringsmaatschappijen in de rechten van Nacap op Holtrop zijn gesubrogeerd en dat Nacap en de overige op de polis betrokken verzekeringsmaatschappijen aan Fortis last hebben verleend om de vordering op Holtrop in eigen naam geldend te maken en te incasseren, heeft Fortis betaling gevorderd van het onder 1.9 genoemde bedrag van f. 211.664,50 (€ 96.049,16), te vermeerderen met rente. Nadat Fortis in de gelegenheid is gesteld de hoogte van haar vordering te bewijzen, is deze door de rechtbank tot een bedrag van € 87.046,16 (f. 191.824,50) toegewezen, vermeerderd met de CMR-rente van 5% per jaar vanaf 20 februari 1998. Het beroep op verjaring van de zijde van Holtrop heeft de rechtbank in haar vonnis van 7 december 2001 verworpen.
De grieven 1a en 1b in het principaal appel en grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel
3. Onder de voorwaarde dat de bestreden vonnissen van de rechtbank niet worden bekrachtigd, voert Fortis onder meer een incidentele grief aan tegen de overweging van de rechtbank dat van opzet of schuld in de zin van artikel 32 CMR Pro niet is gebleken, en dat om die reden moet worden uitgegaan van een verjaringstermijn van slechts een jaar (anders zou de vordering pas na drie jaar verjaren). Het hof begrijpt de aan deze grief I in het incidenteel appel verbonden voorwaarde aldus, dat tegen deze overweging wordt opgekomen indien principale grief 1a en (of) 1b slaagt. Omwille van de leesbaarheid zal het hof deze incidentele grief als eerste behandelen.
3.1. De rechtbank heeft kort gezegd overwogen dat onvoldoende is onderbouwd en niet ten bewijze is aangeboden dat de chauffeur opzettelijk van de geplande route is afgeweken; dat hij zich ervan bewust had moeten zijn dat hij met een te laag viaduct in botsing zou kunnen komen en dat hij dit gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren.
3.2. In haar grieven komt Fortis niet op tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de toepasselijkheid van de verlengde verjaringstermijn van drie jaar op haar in beginsel de stelplicht en bewijslast rust. Anders dan zij aanvoert, bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding tot omkering van die bewijslast. Fortis heeft daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.
3.3. Fortis betoogt dat Van der Vlist is gespecialiseerd in het transport van exceptionele ladingen als de onderhavige en dat de chauffeur handelde in de wetenschap dat uit zijn keuze voor een alternatieve route schade zou voortvloeien nu het viaduct wel voldoet aan de wettelijke doorrijhoogte van vier meter, maar niet toereikend is voor de hoogte van het onderhavige transport. Van der Vlist heeft verzuimd voor deze gewijzigde route een vergunning aan te vragen. Fortis biedt van deze feiten en omstandigheden bewijs aan, onder meer door het horen van de chauffeur. Het hof oordeelt als volgt.
3.4. Van aan opzet gelijk te stellen schuld is sprake indien de chauffeur een aan zijn gedragingen verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van die gedragingen heeft laten weerhouden. Dat in het onderhavige geval sprake is van dergelijke schuld volgt naar het oordeel van het hof niet uit het enkele feit dat - zoals Fortis stelt en Holtrop betwist - de chauffeur van een in zwaar transport gespecialiseerd bedrijf zoals Van der Vlist met een lading van 4,35 meter hoogte welbewust en zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken van een voorgenomen of (en) voorgeschreven route is afgeweken en het transport heeft voortgezet over een route waarin zich een viaduct bevond met een gegarandeerde doorrijhoogte van slechts vier meter. Voor de gevolgtrekking dat daaruit de hier bedoelde schuld volgt, is namelijk noodzakelijk dat nadere feiten en omstandigheden komen vast te staan waarin de vereiste risicoafweging door die chauffeur ligt besloten; dat wil zeggen, feiten en omstandigheden die betrekking hebben op diens kennis omtrent de kans dat hij met een viaduct in aanrijding zou kunnen komen. Daartoe volstaat niet het enkele gestelde feit dat de chauffeur de hoogte van zijn lading niet van tevoren heeft gemeten en dat voor dit transport niet de daarvoor vereiste vergunningen waren afgegeven. Andere feiten of omstandigheden zijn in dit verband niet gesteld of gebleken. De grief treft om die reden geen doel. Voor nadere bewijslevering is daarom geen plaats.
3.5. Holtrop - die dus terecht uitgaat van een verjaringstermijn van één jaar - komt onder meer met grief 1a in het principaal appel op tegen de verwerping van het door haar gevoerde verjaringsverweer. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
3.6. Ingevolge artikel 32 lid 1 CMR Pro loopt de verjaringstermijn in geval van beschadiging vanaf de dag waarop de goederen zijn afgeleverd. De als begin van de verjaring aangegeven dag wordt niet begrepen in de verjaringstermijn. In het voorliggende geval is deze termijn dus gaan lopen op 23 november 1996.
3.7. In artikel 32 lid 2 CMR Pro is bepaald dat een schriftelijke vordering deze verjaring schorst tot aan de dag waarop de vervoerder de vordering schriftelijk afwijst en de daarbij gevoegde stukken terugzendt. Fortis heeft gesteld dat op grond van die bepaling de verjaring in dit geval is geschorst door verzending van de hiervoor onder 1.4 geciteerde, op de dag van aflevering verzonden fax. De rechtbank heeft haar daarin gevolgd, kennelijk ervan uitgaande dat een aansprakelijkstelling een verjaring kan schorsen die pas daags daarna een aanvang neemt. Daartegen is geen grief aangevoerd. Het hof zal die aanname daarom voor juist houden.
3.8. Grief 1a komt erop neer dat de fax van 22 november 1996 niet kan worden beschouwd als een schriftelijke vordering in de hierboven bedoelde zin, omdat in die fax geen duidelijke omschrijving is opgenomen van de aard en de omvang van de schade en de gronden waarop het vorderingsrecht van de rechthebbende berust. Evenmin wordt de schadeveroorzakende gebeurtenis beschreven. Het hof oordeelt daarover als volgt.
3.9. Ingevolge artikel 32 lid 2 CMR Pro wordt de termijn van de in het eerste lid van die bepaling bedoelde verjaring geschorst door een 'schriftelijke vordering'. Wat onder een schriftelijke vordering moet worden verstaan, volgt niet uit de tekst van het verdrag. Artikel 32 lid 3 CMR Pro bepaalt echter dat met inachtneming van de bepalingen van het tweede lid de schorsing van de verjaring wordt beheerst door de wet van het gerecht waarvoor de zaak aanhangig is, hetgeen betekent dat in de onderhavige zaak de schorsing wordt beheerst door Nederlands recht.
3.10. In het Nederlands recht is de schorsing van de verjaring, destijds geregeld in artikel 2023 - 2029 BW (oud) in 1992, vervallen. In plaats daarvan is de verlenging gekomen, thans geregeld in onder meer artikel 3:320 en Pro 3:321 BW. De in artikel 32 lid 2 CMR Pro geregelde schorsing verschilt echter teveel van de in het Nederlands recht geregelde verlenging om bij laatstbedoelde regeling te kunnen aanknopen als het gaat om de invulling van de vereisten die voor schorsing ingevolge het CMR gelden. Rechtsgevolg van de schorsing is dat de lopende verjaring wordt onderbroken en gedurende de periode van schorsing niet doorloopt. Bij verlenging wordt de lopende verjaring niet onderbroken maar aan het eind van het reguliere looptijd verlengd met de 'verlengingsperiode'. De in het CMR geregelde schorsing treedt voorts in door een eenzijdige rechtshandeling van één van partijen en eindigt door een eenzijdige rechtshandeling van de andere partij. Zij treedt immers in door het instellen van een schriftelijke vordering en eindigt doordat deze vordering schriftelijk wordt afgewezen, onder terugzending van de daarbij gevoegde stukken.
3.11. Ook de stuiting naar Nederlands recht onderscheidt zich van de schorsing doordat ingeval van stuiting de verjaringstermijn weliswaar wordt onderbroken maar direct ook weer doorloopt doordat er een nieuwe verjaringstermijn gelijk aan de oorspronkelijke begint te lopen (artikel 3:319 BW Pro).
3.12. Daarmee is de in het CMR geregelde schorsing zowel voor wat betref haar totstandkoming als voor wat betreft haar rechtsgevolg een in het Nederlands recht onbekende figuur.
3.13. Niettemin kan een parallel worden getrokken tussen de stuiting naar Nederlands recht en de schorsing uit het CMR. Zij brengen immers beide door een eenzijdige rechtshandeling een wijziging aan in een lopende verjaringstermijn. Daarbij doelt het hof voor wat betreft de stuiting op artikel 3:317 lid 1 BW Pro, dat - net als de vordering van Fortis - betrekking heeft op de nakoming van een verbintenis. Nu met de verjaring de rechtszekerheid in het geding is, dient er volstrekte duidelijkheid te zijn over het intreden van de hier bedoelde wijziging. Artikel 32 lid 2 CMR Pro en artikel 3:317 lid 1 BW Pro vereisen om die reden in de eerste plaats schriftelijkheid. Artikel 3:317 lid 1 BW Pro houdt in dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Voor schorsing moet de wederpartij van de vervoerder een 'vordering' instellen. Gezien het doel van deze rechtshandelingen bestaat geen goede grond om aan te nemen dat aan het instellen van een dergelijke vordering minder vergaande eisen moeten worden gesteld dan aan de naar Nederlands recht vereiste aanmaning of schriftelijke mededeling.
3.14. De formulering van artikel 3:317 lid 1 BW Pro moeten worden begrepen in het licht van de strekking van de daarin geregelde stuitingshandeling, welke blijkens Parlementaire Geschiedenis Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, blz. 1408, slot tweede alinea, neerkomt op een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren (HR 1 december 2000, NJ 2001, 46).
3.15. In de eis dat de aanmaning of mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing moet bevatten, ligt besloten dat de schuldeiser ook zoveel mogelijk duidelijkheid verschaft omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding geeft. In een geval als het onderhavige dient hij om die reden in beginsel inzicht te geven in de schade waar hij zijn vordering op baseert. De vraag of dat inzicht door de fax van 22 november 1996 in voldoende mate aan Holtrop is verschaft, beantwoordt het hof als volgt.
3.16. Met het begrip 'transportschade' en de verwijzing naar de vervoersopdracht wordt op zich wel duidelijk gemaakt dat Holtrop wordt aangesproken ter zake van beschadiging van de lading die is ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming van de maxi-rig en het ogenblik van de aflevering. In de fax ontbreekt evenwel elke beschrijving van die schade. Uitgaande van uitsluitend deze fax was het Holtrop c.s. om die reden niet duidelijk op welke schade de vordering feitelijk was gebaseerd. Gesteld noch gebleken is dat Holtrop ten tijde van het ontvangen van de fax over voorkennis beschikte - zoals bekendheid met het onder 1.2 bedoelde schaderapport - waardoor voor haar duidelijk was wat met 'transportschade' werd bedoeld. Het hof concludeert dan ook dat de fax niet voldoet aan de voorwaarde dat zoveel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding heeft gegeven.
3.17. Aan het voorgaande doet niet af dat exacte becijfering van de omvang van de zichtbare, laat staan onzichtbare schade op de datum van verzending (en aflevering) nog niet mogelijk was. De aard (en omvang) van de zichtbare beschadiging was die dag immers al wel bekend aan Nacap.
3.18. Onjuist is het betoog van Fortis dat Holtrop in onderdeel 21 van haar conclusie van antwoord (bedoeld zal zijn: dupliek) in eerste aanleg heeft erkend dat aan de bewuste fax wel schorsende werking toekomt, in die zin dat zij haar verweer in dat opzicht zou hebben prijsgegeven. Iets dergelijks valt in het betoog van Holtrop niet te lezen.
3.19. De conclusie luidt dat de grief doel treft. Op die constatering strandt de vordering, nu voor het overige niets is aangevoerd dat in de weg staat aan het intreden van de verjaring door verloop van 1 jaar vanaf 23 november 1996.
De overige grieven in het principaal en incidenteel appel
4. De overige grieven van Holtrop en Fortis behoeven geen bespreking omdat grief 1a van Holtrop tot afwijzing leidt en honorering van de niet behandelde grieven van Fortis niet alsnog tot (gedeeltelijke) toewijzing kan leiden.
De slotsom
5. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd met veroordeling van Fortis als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in beide instanties (in eerste aanleg tariefgroep VI, 4,5 punten, in hoger beroep in het principaal appel tariefgroep IV, 1 punt en in het incidenteel appel tariefgroep III, 0,5 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering af;
veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die aan de zijde van Holtrop tot aan deze uitspraak:
in eerste aanleg op € 2.490,= aan verschotten en € 9.000,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep op € 2.681,32 aan verschotten en € 1.631,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In het incidenteel appel
veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Holtrop tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 579,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Van Rijssen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 juli 2010 in bijzijn van de griffier.