Uitspraak
Arrest d.d. 15 juni 2010
Zaaknummer 200.029.784/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van
De maatschap [naam],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de maatschap,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.J. ter Wee, kantoorhoudende te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 april 2008 en 5 november 2008 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 februari 2009 is door de maatschap hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 5 november 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 april 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Assen van 5 november 2008 waarvan beroep vernietigt, en opnieuw rechtdoende:
- de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijst;
- [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties;
- [geïntimeerde] veroordeelt om een bedrag van € 8.828,78 aan [lid van maatschap] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 december 2008, althans vanaf de dag der (appèl)dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"Dat het gerechtshof het vonnis van de rechtbank Assen van 5 november 2008 bekrachtigt, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van [lid van maatschap] in de kosten van het hoger beroep, met bepaling dat indien deze niet binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest zijn voldaan daarover wettelijke rente verschuldigd is."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De maatschap heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog onweersproken is gesteld, staat nu het volgende vast.
1.1. De maatschap heeft in de persoon van mr. [lid van maatschap] als advocaat de belangen van [geïntimeerde] behartigd in de hierna te noemen procedures, behoudens voor zover het betreft de indiening van het cassatieverzoek.
1.2. De rechtbank Assen heeft bij beschikking van 13 juni 1999 de ex-echtgenoot van [geïntimeerde] veroordeeld om met ingang van 1 april 1999 een alimentatiebijdrage van € 31.765,62 per jaar aan [geïntimeerde] te betalen.
1.3. Met een op 28 september 2001 ter griffie van de rechtbank Assen ingekomen verzoekschrift heeft de ex-echtgenoot van [geïntimeerde] deze rechtbank verzocht om voor recht te verklaren dat zijn alimentatieverplichting met ingang van 1 maart 2000 is geëindigd. Voorts heeft de ex-echtgenoot van [geïntimeerde] de rechtbank verzocht haar te veroordelen tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde alimentatietermijnen.
1.4. Bij beschikking van 5 maart 2002 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.
1.5. Tegen deze beschikking heeft de ex-echtgenoot hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Leeuwarden.
1.6. Ter zitting van 26 september 2002 is het hoger beroep behandeld. Na afloop van de behandeling hebben [lid van maatschap] en de advocaat van de ex-echtgenoot, [naam], met elkaar gesproken. Daarbij is de mogelijkheid van een schikking tussen [geïntimeerde] en haar ex-echtgenoot aan de orde gekomen.
1.7. Bij brief van 31 januari 2003 heeft [advocaat ex-echtgenoot] aan [lid van maatschap] onder meer het volgende geschreven.
"De reden dat dezerzijds een afwachtende houding is ingenomen, is gelegen in het feit dat ik na afloop van de zitting d.d. 26 september 2002 met u van gedachten heb gewisseld omtrent een minnelijke regeling, waarbij (onder nader overeen te komen voorwaarden) partijen over en weer van elkaar finaal gekweten zijn. U deelde mede dit met uw cliënte te zullen bespreken en ik had dan ook de verwachting dat u op enig moment hieromtrent contact met mij zou opnemen. Ik dien het er echter thans voor te houden dat uw cliënte het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden wenst af te wachten.
Het spreekt voor zich dat ik mijn cliënt niet zal adviseren om thans een echtscheidingsconvenant te ondertekenen waarin een beding van niet-wijziging is opgenomen. In ieder geval is nuancering gewenst in verband met het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de rechtsvraag welke thans ter beoordeling aan het Gerechtshof voorligt. Ik ben bereid hiervoor in concept een tekst aan u te doen toekomen. Een andere oplossing is wellicht het schrappen van het beding van niet-wijziging uit het echtscheidingsconvenant"
1.8. [lid van maatschap] heeft deze brief aan [geïntimeerde] doorgezonden. Laatstgenoemde heeft op 31 januari 2003 per e-mail als volgt gereageerd.
"1. In de eerste plaats ben ik in de veronderstelling dat jij aan mr. [advocaat ex-echtgenoot] hebt gemeld zoals wij hebben besproken. (Eventueel over afkoop denken, mits daarvoor ook een werkelijk reëel aanbod zou worden gedaan. Geen afkoop vanuit de gedachte 'ik verlies, dus halen wat er te halen valt".) In mijn beleving is het dan ook [ex-echtgenoot] (de ex-echtgenoot van [geïntimeerde], hof) die niet met een aanbod is gekomen.
2. Ik begrijp niet hoe het kan dat de wederpartij nu volhoudt te hebben gewacht op een reactie onzerzijds. In alle correspondentie vanaf november is hieraan nooit gerefereerd/gerappelleerd.! Zelfs als zij hierop hadden gewacht, dan hadden zij op het moment dat wij aangaven dat wat ons betreft het convenant getekend kon worden, de conclusie kunnen trekken dat wij blijkbaar niet op het voorstel wilden ingaan.
Zelfs als zij die conclusie niet zelf hadden getrokken, lijkt het mij aannemelijk dat op dat moment gerefereerd wordt aan het bewuste gesprek tussen jouw en [advocaat ex-echtgenoot] en het zg. uitblijven van onze reactie. Aangezien [advocaat ex-echtgenoot] dit niet heeft gedaan, is mi. duidelijk dat deze kwestie nu uit de kast wordt gehaald om de zaak weer op ons bordje te leggen.
3. Wanneer het wachten is op ons antwoord begrijp ik niet waarom op onze rappelbrieven telkens alleen gereageerd wordt met het gesprek dat nog tussen [advocaat ex-echtgenoot] en [ex-echtgenoot] moet worden gevoerd. Voor het vragen om een reactie op hun voorstel/aanbod lijkt het me niet nodig eerst ingewikkelde gesprekken met de cliënt te voeren! M.i. blijkt ook hieruit dat de werkelijke reden hetgeen is in de tweede alinea wordt verwoord.
4.In de eerste alinea concludeert [advocaat ex-echtgenoot] dat ik blijkbaar het arrest van het Gerechtshof wil afwachten. Ik begrijp niet waar deze conclusie uit getrokken kan worden als wij zelf al geruime tijd verzoeken het convenant nu zo snel mogelijk te onder tekenen. Deze twee zaken (wachten en ondertekenen) lijken me juist niet met elkaar in overeenstemming en ik begrijp niet op welke grond de conclusie wordt getrokken. De conclusie lijkt me dus ook een van het gehalte: "het is allemaal jouw schuld, en als dat niet zo is, dan vond ik het toch zo". Volgens mij is de enige die de uitspraak wil afwachten [ex-echtgenoot] zelf!"
1.9. In een brief van 6 februari 2003 heeft [lid van maatschap] aan [advocaat ex-echtgenoot] het volgende geschreven.
"U stelt in uw schrijven van 31 januari jl. dat u gewacht heeft op een reactie op een eventuele regeling. Dit bevreemdt mij. Ik heb u aangegeven dat cliënt tot ondertekening van het convenant wenst over te gaan. Nimmer heb ik u verder aangegeven dat u op een reactie van mij zou moeten wachten.
(...)"
1.10. Bij beschikking van 21 mei 2003 heeft het hof de onder 1.4 genoemde beschikking vernietigd en voor recht verklaard dat de alimentatieverplichting van de ex-echtgenoot van [geïntimeerde] met ingang van 27 december 2001 is geëindigd. Het hof heeft voorts [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling aan haar ex-echtgenoot van hetgeen zij vanaf 27 december 2001 aan partneralimentatie heeft genoten.
1.11. Tegen de beschikking van het hof heeft [geïntimeerde] beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikking van 19 november 2004 heeft de Hoge Raad dat beroep verworpen.
1.12. [geïntimeerde] heeft tegen [lid van maatschap] een klacht ingediend bij de Raad van Discipline Leeuwarden. Daaraan legde zij het verwijt ten grondslag dat zij [lid van maatschap] ten tijde van de appelprocedure uitdrukkelijk heeft verzocht met [advocaat ex-echtgenoot] te onderhandelen over een afkoopregeling met betrekking tot de alimentatieverplichting van haar ex-echtgenoot. Bij beslissing van 24 januari 2008 is die klacht ongegrond verklaard. [geïntimeerde] is tegen de beslissing van de Raad van Discipline in beroep gegaan. Deze beslissing is door het Hof van Discipline op 13 februari 2009 bekrachtigd.
1.13. [geïntimeerde] heeft de maatschap aansprakelijk gesteld omdat zij zou zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de door haar geaccepteerde opdracht. De maatschap heeft aansprakelijkheid afgewezen, behoudens voor zover het de bijstand betreft die door haar in de persoon van [lid van maatschap] hangende de cassatieprocedure is verleend. De maatschap erkent dat zij jegens [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door hangende de cassatieprocedure, ondanks de voorzet van mr. [advocaat ex-echtgenoot] en de wens van [geïntimeerde] om een regeling te treffen, niet met [advocaat ex-echtgenoot] in overleg te treden. Het hof zal in dit verband spreken over de tweede fout, die in deze procedure als subsidiaire grondslag is aangevoerd. De primaire grondslag - de eerste fout - heeft betrekking op de aan de cassatieprocedure en de hiervoor genoemde beschikking van het hof d.d. 21 mei 2003 voorafgaande periode. Door die fout (waarover hierna meer bij de beoordeling van de grieven 1 en 2) is volgens [geïntimeerde] al op dat moment geen regeling tussen haar en haar ex-echtgenoot tot stand gekomen.
Het geschil
2. [geïntimeerde] heeft primair op grond van de eerste fout, en subsidiair op grond van de tweede fout gevorderd dat de maatschap wordt veroordeeld tot vergoeding van door haar geleden schade. De rechtbank heeft de vordering op de primaire grondslag toegewezen, in zoverre dat zij voor recht heeft verklaard dat de maatschap toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. De maatschap is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerde], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De grieven komen tegen die veroordeling op.
De grieven 1 en 2
3. De primaire grondslag (het eerste verwijt) komt erop neer dat de maatschap is tekortgeschoten in de door haar verleende bijstand door na de behandeling van het hoger beroep op 26 september 2002 niet aan [advocaat ex-echtgenoot] kenbaar te maken dat [geïntimeerde] openstond voor het treffen van een schikking. De rechtbank heeft in dit verband onder meer overwogen, kort gezegd, dat het na de brief van [advocaat ex-echtgenoot] van 31 januari 2003 hoe dan ook op de weg van mr. [lid van maatschap] had gelegen om hem te berichten dat zij toch al had aangegeven dat haar cliënt voor het treffen van een schikking openstond. De brief noopte in de gegeven omstandigheden tot een reactie. De rechtbank is ervan uitgegaan dat die niet is gegeven. De maatschap bestrijdt dit oordeel met de eerste twee grieven. Zij betoogt in de toelichting op die grieven dat [lid van maatschap] [advocaat ex-echtgenoot] na de behandeling van het hoger beroep heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] voor het treffen van een schikking openstond en dat [advocaat ex-echtgenoot] daartoe een voorstel kon doen. [lid van maatschap] had zelf geen mandaat tot het zetten van een eerste stap, ook niet nadat de brief van [advocaat ex-echtgenoot] van 31 januari 2003 door [lid van maatschap] aan [geïntimeerde] was doorgestuurd. Om strategische en tactische redenen is dat in de regel ook niet verstandig.
4. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] op 31 januari 2003 in beginsel bereid was tot het treffen van een schikking, en dat [lid van maatschap] daarvan op de hoogte was. Uit de brief van [advocaat ex-echtgenoot] moet het [lid van maatschap] zonder meer duidelijk zijn geweest dat de wederpartij in de (in de visie van [lid van maatschap] onjuiste) veronderstelling verkeerde dat [lid van maatschap] haar nog niet had laten blijken dat haar cliënte openstond voor een schikking en dat, zolang dit niet zou geschieden, de wederpartij geen schikkingsvoorstel zou doen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het onder die omstandigheden op de weg van [lid van maatschap] lag om [advocaat ex-echtgenoot] te berichten dat zij wel degelijk eerder had laten blijken dat haar cliënte voor een schikking openstond, en dat dit nog steeds het geval was. Door een dergelijk initiatief achterwege te laten, riskeerde zij immers dat in hoger beroep een uitspraak zou volgen zonder dat over de mogelijkheid van een schikking zou zijn onderhandeld. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat die ervan op de hoogte is dat zijn cliënt voor overleg openstaat, had onder de gegeven omstandigheden het misverstand dat kennelijk was ontstaan dienen weg te nemen. Daartoe was vereist dat met de wederpartij contact werd opgenomen. Het belang dat [geïntimeerde] er in beginsel bij had dat haar advocaat niet te gretig naar een bod zou dingen, staat hieraan niet in de weg omdat de van [lid van maatschap] te verlangen inspanningen er juist toe strekken om veilig te stellen dat voorafgaand aan de beschikking van het hof door de wederpartij het initiatief tot minnelijk overleg zou worden genomen.
5. De maatschap heeft aangevoerd dat op de brief van [advocaat ex-echtgenoot] op 6 februari 2003 is gereageerd. Die brief (welke hiervoor deels werd geciteerd) kan zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet worden begrepen als een reactie met de hiervoor bedoelde strekking. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat een dergelijke reactie is uitgebleven.
6. De maatschap bestrijdt voorts het oordeel van de rechtbank dat onaannemelijk is dat [lid van maatschap] na de behandeling van het hiervoor al genoemde hoger beroep in de alimentatiezaak aan [advocaat ex-echtgenoot] heeft kenbaar gemaakt dat [geïntimeerde] voor het treffen van een schikking openstond. Zij heeft daarvan bewijs aangeboden. Dit verweer kan de maatschap echter niet baten omdat van beslissende betekenis is dat uit de brief van 31 januari 2003 van [advocaat ex-echtgenoot] bleek dat deze ervan uitging dat een dergelijke mededeling niet was gedaan, en dat [lid van maatschap] deze - volgens haar onjuiste - veronderstelling daarna niet heeft weggenomen.
7. De grieven falen.
Grief 3
8. De derde grief, die slechts betrekking heeft op de proceskosten, deelt het lot van de andere grieven.
Het bewijsaanbod van de maatschap
9. Gelet op het voorgaande is er geen plaats voor honorering van het bewijsaanbod van de zijde van de maatschap.
De slotsom.
10. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van de maatschap als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep 2, 1 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de maatschap in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 313,= aan verschotten en € 894,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Tjallema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 juni 2010 in bijzijn van de griffier.