Uitspraak
Arrest d.d. 3 augustus 2010
Zaaknummer 200.034.306/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.H. Ringenaldus, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.H. Hemmes, kantoorhoudende te Assen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 februari 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[appellante] heeft een akte na tussenarrest, bevattende aanvulling van stellingen en vermeerdering van eis, genomen. Zij vordert thans:
"arrest van 9 april 2008 met rolnummer 0500351 geheel, of subsidiair gedeeltelijk te herroepen en het vonnis van de rechtbank Assen van 30 maart 2005, onder registratienummer 48271 / HA ZA 04-969, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voorzover de wet dit toelaat, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze vorderingen te ontzeggen, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] primair; in de werkelijkheid door [appellante] in alle instanties incluis deze herroepingsprocedure gemaakte advocaatkosten, begroot op € 14.000,--, te vermeerderen met de overige kosten van het geding in alle instanties, subsidiair; in de op de gebruikelijke wijze te begroten kosten van alle instanties, waaronder deze herroepingsprocedure;
alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] onverschuldigd aan hem voldaan heeft, daaronder begrepen de koopsom van € 10.000,--, alsmede de salariskosten en verschotten uit de procedures bij de rechtbank Assen en het hof Leeuwarden, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling aan [geïntimeerde] of zijn advocaat, tot de dag der algehele voldoening aan [appellante]."
[geïntimeerde] heeft een memorie na tussenarrest tevens wijziging van eis genomen. Zijn conclusie in dit hoger beroep luidt thans als volgt:
"bij arrest, uit voerbaar bij voorraad:
primair:
1. [appellante] in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze aan haar te ontzeggen;
2. het vonnis van de rechtbank Assen in stand te laten en te bekrachtigen;
3. [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure(s).
subsidiair, voor het geval het vonnis van de Rechtbank Assen mocht worden vernietigd:
1. [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad € 10.000,--, althans € 5.923,24, althans een zodanig bedrag als het Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
2. [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure(s)."
Vervolgens heeft [appellante] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Wijzigingen van eis
1. [appellante] heeft haar eis in dit heropende hoger beroep gewijzigd
2. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Hij voert aan dat het voor [appellante] niet mogelijk is in dit stadium van de procedure een nieuwe reconventionele vordering in te stellen.
3. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het is juist dat een partij niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie mag instellen. Voorzover [appellante] vordert dat [geïntimeerde] wegens onrechtmatig handelen wordt veroordeeld in de werkelijk door [appellante] gemaakte kosten van advocaten, is sprake van een zelfstandige vordering, die niet in dit stadium van deze procedure kan worden ingesteld.
In zoverre zal het hof de vermeerdering van eis dan ook niet toestaan.
Dit laat onverlet dat [appellante] schade die zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft geleden in een afzonderlijke procedure kan vorderen.
4. Voor zover [appellante] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] in geval van herroeping van het arrest van 9 april 2008 en vernietiging van het vonnis van de rechtbank Assen van 30 maart 2005 wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van dat vonnis onverschuldigd aan hem heeft voldaan, is geen sprake van een reconventionele vordering en evenmin van een vermeerdering van eis. Het gaat hier om een sequeel van de vordering tot vernietiging.
Deze vordering kan ook na de appeldagvaarding nog worden ingesteld.(HR 9 september 2005, NJ 2007, 140).
[appellante] kan derhalve in dit onderdeel van haar vordering worden ontvangen. Het hof merkt in dit verband ten overvloede nog op dat [geïntimeerde] daardoor ook niet in zijn belangen wordt geschaad. Ingeval van vernietiging van het vonnis van de rechtbank is hij immers hoe dan ook gehouden tot terugbetaling van hetgeen [appellante] in dat geval onverschuldigd aan hem zal blijken te hebben voldaan.
5. Ook [geïntimeerde] heeft zijn vordering gewijzigd aldus dat hij zijn oorspronkelijke eis heeft vermeerderd met een subsidiaire vordering.
6. [appellante] heeft zich niet meer over deze wijziging van eis uitgelaten.
Het hof heeft ook ambtshalve te oordelen over de toelaatbaarheid van de wijziging van eis.
Het hof is van oordeel dat de vermeerdering van eis door [geïntimeerde] in dit stadium van het heropende hoger beroep in strijd is met de goede procesorde. Het hof overweegt daartoe het volgende.
[geïntimeerde] had deze subsidiaire vordering van meet af aan kunnen instellen en door dit eerst thans te doen, wordt [appellante] in haar belangen geschaad. Niet alleen wordt haar aldus een instantie ontnomen, maar bovendien zou het alsnog in behandeling nemen van deze subsidiaire vordering tot een onredelijke vertraging van dit heropende hoger beroep - dat zich reeds in een eindfase bevindt - leiden.
Opnieuw ten aanzien van de grieven IV en IX
7. In dit gedeeltelijk heropende hoger beroep ligt de vraag ter beantwoording voor of de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen toewijzing van de vordering van [geïntimeerde].
8. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
In dit geding staat niet meer ter discussie dat [appellante] de offerte van [geïntimeerde] van 26 juni 2003 voor het leveren en plaatsen van kunststof kozijnen heeft geaccepteerd en dat partijen daarbij een aanneemsom van € 10.000,-- inclusief BTW zijn overeengekomen. Volgens [geïntimeerde] zouden de kozijnen in het voorjaar van 2004 worden geplaatst.
[appellante] heeft evenwel eind 2003 door een derde kozijnen in haar woning laten plaatsen.
9. [appellante] heeft zich door het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] verplicht tot afname en betaling van de kozijnen. Door de kozijnen niet van [geïntimeerde] af te nemen, maar van een ander te betrekken, heeft zij wanprestatie gepleegd.
10. [geïntimeerde] was op zijn beurt gehouden de schade die hij als gevolg van de door [appellante] gepleegde wanprestatie leed, te beperken.
11. [geïntimeerde], die [appellante] op 31 augustus 2004 heeft gedagvaard tot afname en betaling van de kozijnen, heeft het steeds doen voorkomen dat de kozijnen reeds in 2004 waren geproduceerd en aan hem geleverd. Bij memorie van antwoord in hoger beroep heeft hij verklaard dat de kozijnen op 6 april 2004 aan hem waren geleverd.
12. Nadat [appellante] bij haar dagvaarding tot heropening van het hoger informatie en bewijsstukken die zij van Inoutic/German Profiles, de fabrikant van de profielen van de kozijnen en Poly Profiel, de leverancier van de kozijnen, had ontvangen, in het geding heeft gebracht, heeft [geïntimeerde] zijn stellingen op dit punt gewijzigd. Hij heeft erkend dat de kozijnen pas in 2005 zijn geproduceerd en aan hem geleverd, maar heeft volhard in zijn stelling dat hij de kozijnen reeds in 2004 heeft besteld en dientengevolge gehouden was deze van de leverancier af te nemen.
[geïntimeerde] heeft in dat verband gewezen op de bij memorie van antwoord van 16 mei 2007 overgelegde fax, werktekeningen en factuur van Poly Profiel die zijn gedateerd 4 februari 2004 respectievelijk 27 april 2004.
13. Zoals [appellante] terecht heeft aangevoerd, blijkt uit genoemde fax en werktekeningen niet of, aan wie en wanneer deze zijn verzonden. Het staat vast - gelet op hetgeen [geïntimeerde] in punt 4 van genoemde memorie heeft gesteld - dat [geïntimeerde] niet heeft gereageerd op genoemde werktekeningen. Hij heeft derhalve niet aan Poly Profiel te kennen gegeven dat hij de werktekeningen accordeerde.
14. Weliswaar heeft [geïntimeerde] betoogd dat het uitblijven van commentaar op de werktekeningen gedurende een periode van circa 14 dagen volgens de gangbare praktijk betekende dat de bestelling definitief was, maar dat strookt niet met de uitdrukkelijke vermelding in de brief van Poly Profiel van 4 februari 2004:
'Na ontvangst van de door u geaccordeerde opdrachtbevestiging definitieve maatvoering uiterlijk 15 werkdagen voor de uitleveringsweek, wordt met de productie een aanvang genomen.'
Evenmin strookt de stelling van [geïntimeerde] met de administratie van zijn leverancier Poly Profiel, die heeft genoteerd dat de order op 14 mei 2005 is geplaatst.
Die datum komt overeen met de datum van de door [appellante] in het geding gebrachte werktekeningen die op dezelfde dag, 14 mei 2005, door [geïntimeerde] van een akkoord zijn voorzien en aan Poly Profiel geretourneerd.
15. [geïntimeerde] heeft voorts gewezen op de door hem overgelegde factuur met de factuurdatum 27 april 2004 (productie 15 bij memorie van antwoord). Blijkens de vermelding onderaan de factuur diende deze factuur binnen 30 dagen te worden voldaan. [geïntimeerde] heeft gesteld noch bewezen dat hij die factuur in 2004 heeft betaald. Bovendien blijkt uit de administratie van Poly Profiel dat zij de kozijnen op 27 april 2005 aan [geïntimeerde] heeft gefactureerd. Het hof acht het, nu dat de kozijnen pas in 2005 zijn geproduceerd en geleverd - hetgeen [geïntimeerde] alsnog heeft erkend - aannemelijk dat er ook daadwerkelijk pas in 2005 is gefactureerd.
Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de getrouwheid van de door Poly Profiel verstrekte informatie, die bij de uitkomst van deze procedure geen belang heeft. [geïntimeerde] heeft daarentegen in deze procedure aantoonbaar onwaarheden gedebiteerd en stukken achtergehouden.
16. [geïntimeerde] heeft derhalve zijn stelling dat hij de kozijnen reeds in 2004 heeft besteld en daardoor jegens Poly Profiel gehouden was tot afname van de kozijnen, niet aannemelijk gemaakt. Nu hij ook geen daarop toegespitst bewijsaanbod heeft gedaan, is voor een bewijsopdracht geen plaats.
.
17. Het hof is van oordeel dat uit de door [appellante] bij dagvaarding van 27 mei 2009 in het geding gebrachte producties genoegzaam is gebleken dat [geïntimeerde] de kozijnen eerst op 14 mei 2005 heeft besteld, derhalve nadat de comparitie van partijen in eerste aanleg al had plaatsgehad. Van een voordien bestaande verplichting van [geïntimeerde] om kozijnen van Poly Profiel af te nemen, is dan ook niet gebleken.
18. Het hof constateert dat [geïntimeerde] ook niet consistent is geweest in zijn stellingen over het glas. Terwijl hij bij memorie van antwoord van 16 mei 2007 sub 6 nog stelde dat het glas evenals de kozijnen rond 6 april 2004 aan hem was geleverd, heeft hij bij antwoordakte van 10 november 2009 sub 6 aangegeven dat hij de materialen wel in 2004 heeft besteld, maar de levering daarvan heeft uitgesteld.
Daarbij komt dat ook niet of gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] de factuur voor het glas heeft voldaan.
19. Het hof komt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, gelet op het door [geïntimeerde] in deze procedure gepleegde bedrog alsmede gezien de omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn schade als gevolg van de wanprestatie van [appellante] niet heeft beperkt, maar [appellante] juist op kosten heeft gejaagd, tot het oordeel dat toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
20. De grieven IV en IX slagen.
21. Uit het slagen van de grieven IV en IX volgt dat ook grief X doel treft.
Slotsom
21. Het arrest van dit hof van 9 april 2008 zal gedeeltelijk worden herroepen en het vonnis van de rechtbank Assen van 30 maart 2005 zal alsnog worden vernietigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellante] van hetgeen zij onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij op voet van artikel 237 Rv. worden veroordeeld in de kosten van de procedures in eerste aanleg, het hoger beroep en het heropende hoger beroep.
Het hof begroot deze kosten wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op
€ 904,-- (2 punten tarief I) in eerste aanleg,
€ 2.235,--(2,5 punt, tarief II) in het hoger beroep en
€ 1.788,-- (2 punten, tarief II) in het heropende hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof:
herroept zijn arrest van 9 april 2008, voor zover daarin is geoordeeld dat de grieven IV, IX en X falen en het vonnis van de rechtbank Assen van 30 maart 2005 is bekrachtigd;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 30 maart 2005;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vernietigde vonnis en het herroepen arrest aan [geïntimeerde] heeft voldaan, daaronder begrepen de koopsom van € 10.000,--, het geliquideerde salaris van
€ 904,-- in eerste aanleg en € 1.788,-- in hoger beroep en de verschotten van
€ 369,74 in eerste aanleg en € 389,-- in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling door [appellante] tot aan de dag der algehele voldoening door [geïntimeerde];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in eerste aanleg, hoger beroep en het heropende hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]
in eerste aanleg op € 288,-- aan verschotten en € 904,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep op € 460,93 aan verschotten en € 2.235,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in het heropende hoger beroep op € 504,98 aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling tot terugbetaling en ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Verschuur, Makkinga en Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.