Uitspraak
Arrest d.d. 3 augustus 2010
Zaaknummer 200.046.881/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. W.P. Bouma, kantoorhoudende te Steenwijk.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 19 augustus 2009 en later hersteld door de sector kanton, locatie Heerenveen, van de rechtbank Leeuwarden (verder: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 september 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 3 november 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"Te vernietigen het vonnis waarvan beroep en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voorzover wettelijk toegestaan, alsnog
1. Geïntimeerde te bevelen om appellant gelegenheid te geven het pand aan de [adres] te betreden teneinde daarin de onderneming in het kader van v.o.f. '[naam] te voeren, middels ter beschikking stelling van de sleutels van dat pand.
2. Geïntimeerde te bevelen om te gehengen en gedogen, dat appellant aldus de onderneming voert vanuit bedoeld pand.
3. Geïntimeerde te verbieden het pand te betreden zonder toestemming van de vernnoten van '[naam].
4. Alles op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag waarop geïntimeerde aan het te deze te wijzen vonnis niet zal voldoen.
5. Geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten, in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren, danwel deze af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Het hof zal geen acht slaan op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties, voor zover die al niet in eerste aanleg waren overgelegd. [appellant] is immers niet in de gelegenheid gesteld daarop te reageren en de noodzaak om hem die gelegenheid alsnog te bieden, ontbreekt gelet op de hierna volgende beslissing.
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2.1 (a tot en met f ) van het beroepen vonnis (waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
Met betrekking tot grief I:
3. De grief houdt, mede gelet op de daarop gegeven toelichting, in dat de kantonrechter ten onrechte de dames [vennoot v.o.f.] en [dame] in privé en niet de v.o.f. [naam] (met [vennoot v.o.f.] en [appellant] als vennoten) als onderhuurders van [geïntimeerde] heeft aangemerkt.
4. Dat er een afspraak is gemaakt tussen de verhuurder ([verhuurder]) en de huurder ([geïntimeerde]) inhoudend dat na terugbetaling aan [geïntimeerde] van de borgsom (waarmee klaarblijkelijk de in de huurovereenkomst genoemde bankgarantie van € 5.000,-- wordt bedoeld) door de dames [vennoot v.o.f.] en [dame], bedoelde dames in de plaats van [geïntimeerde] als huurders zouden worden aangemerkt, staat in hoger beroep niet ter discussie. Nu niet is gesteld of gebleken dat aan genoemde voorwaarde is voldaan, is [geïntimeerde] nog steeds de hoofdhuurder van het betreffende bedrijfspand.
5. Evenmin staat ter discussie (zie de vaststaande feiten onder c) dat voornoemde dames het pand, vanaf datum ingang van de tussen [verhuurder] en [geïntimeerde] gesloten huurovereenkomst (zijnde 1 april 2009), feitelijk (tegen betaling) in gebruik hebben gehad en in dat pand een horecagelegenheid exploiteren en dus - gelet op het bepaalde in artikel 7: 201 lid 1 BW - als onderhuurders hebben te gelden.
6. Dat er sprake zou zijn van een (onder)huurovereenkomst met de vennootschap onder firma ’[naam] (blijkens een daarvan bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd uittreksel uit het handelsregister opgericht op 15-04-2009) wordt weliswaar door [appellant] gesteld, maar wordt door [geïntimeerde] betwist. Bewijs dat de met bedoelde dames (mondeling) gesloten onderhuurovereenkomst na haar oprichting door de v.o.f. met instemming van [geïntimeerde] is overgenomen, ligt niet voor en is in hoger beroep evenmin aangeboden, nog daargelaten dat uitgebreide bewijslevering het kader van een kort geding procedure te buiten gaat. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, impliceert de omstandigheid dat [appellant] de positie van [dame] als vennoot in de v.o.f. heeft overgenomen niet zonder meer dat hij daarmee tevens de positie van [dame] als mede-onderhuurster heeft overgenomen. Daarvoor was instemming van [geïntimeerde] vereist en daaromtrent is niets gesteld of gebleken
7. De grief is derhalve vergeefs voorgesteld.
Met betrekking tot grief II:
8. De grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] geen bevoegdheid zou hebben het bedrijfspand te betreden en is gebaseerd op de hiervoor verworpen stelling dat de v.o.f. ’[naam], waarvan [appellant] mede-vennoot is, het betreffende bedrijfspand van [geïntimeerde] onderhuurt.
9. Nu de v.o.f. voorshands niet als onderhuurder van het pand kan worden aangemerkt, is [appellant] slechts bevoegd het pand te betreden indien dat geschiedt met toestemming van voornoemde dames. Dat [appellant] die toestemming heeft verkregen en dat [geïntimeerde] [appellant] desondanks de toegang zou beletten, is gesteld noch gebleken.
10. De grief faalt.
Met betrekking tot grief III:
11. De grief richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellant] gevorderde voorzieningen en tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
12. De grief mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de grieven I en II.
Slotsom
13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
[appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (salaris procesadvocaat: 1 punt, tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het (verbeterde) vonnis van 19 augustus 2009;
veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 262,-- aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, Zuidema en Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.