Uitspraak
Arrest d.d. 17 augustus 2010
Zaaknummer 200.050.406/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HBD Bouwgroep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. R. Verdonk, kantoorhoudende te Heerenveen,
tegen
VDM Wonen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: VDM,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 14 oktober 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 november 2009 is door de curator hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van VDM tegen de zitting van 8 december 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt:
''Het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 14 oktober 2009 zaaknummer 89780 / HA ZA 08-498 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw recht doende - zulks uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''
De curator heeft een schriftelijke conclusie van eis genomen.
Bij memorie van antwoord is door VDM verweer gevoerd met als conclusie:
''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 14 oktober 2009 zaaknummer 89780 / HA ZA 08-498, te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.''
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De curator heeft in totaal vijftien grieven opgeworpen, waarbij abusievelijk tweemaal een grief met nummer acht voorkomt, hierna respectievelijk aan te duiden als grief 8 (1e) en grief 8 (2e).
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis d.d. 14 oktober 2009 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens de in grief 1 vervatte klacht, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen.
2. Grief 1 houdt in dat voor zover de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot de vaststelling van de feiten er niet blijk van heeft gegeven de in de memorie van grieven sub 1 t/m 10 gestelde feiten in haar beoordeling te betrekken, de rechtbank daarbij van onjuiste dan wel onvolledige feiten is uitgegaan.
3. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.1. De curator stelt dat de ontwikkeling van de door HBD Plan in eigendom verworven percelen in het centrum van Kollumerzwaag ter hand is genomen door HBD Bouwgroep. Nu VDM de juistheid van deze stelling betwist, zal het hof hier niet als vaststaand van uitgaan.
3.2. De curator stelt voorts dat de gemeente Kollumerland (hierna: de gemeente) aan HBD Bouwgroep heeft toegezegd dat HBD Bouwgroep bouwkavels (lees: bouwvolume) gelegen aan de Cedelshof te Kollumerzwaag van haar in eigendom zou kunnen verkrijgen en wel op het moment dat HBD Bouwgroep deze percelen weer aan derden zou kunnen (door)verkopen. VDM betwist dat er reeds sprake was van een overeenkomst tussen de gemeente en HBD Bouwgroep waaruit voor HBD Bouwgroep het recht voortvloeide om de bewuste percelen in eigendom te verkrijgen, zodat het hof een overeenkomst met deze inhoud niet op voorhand als vaststaand zal aannemen.
3.3. De curator stelt vervolgens dat HBD Bouwgroep het bouwvolume met betrekking tot de door haar van de gemeente in eigendom te verkrijgen percelen aan de Cedelshof aan VDM heeft aangeboden, waarop tussen VDM en HBD Bouwgroep is afgesproken dat VDM op de betreffende percelen woningen zou mogen gaan realiseren waartegenover VDM in totaal een bedrag van € 60.000,-, te vermeerderen met BTW, zou dienen te betalen op het moment dat HBD Bouwgroep deze percelen weer aan derden van de hand zou doen. VDM betwist dat de door de curator gestelde overeenkomst tot stand is gekomen, zodat het hof ook hiervan niet op voorhand als vaststaand zal uitgaan.
3.4. De curator stelt ook dat - anders dan de rechtbank heeft aangenomen - HBD Bouw B.V. geen dochtervennootschap is van HBD Bouwgroep B.V. Dit wordt door VDM niet betwist, zodat dit tussen partijen vaststaat. Slechts in zoverre treft grief 1 doel.
4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, staat in deze zaak het volgende vast.
4.1. HBD Bouwgroep is een aannemingsbedrijf dat met name gericht is op het bouwen voor agrarische bedrijven en utiliteitsbouw.
4.2. In juni 2003 heeft HBD Plan - een dochter van HBD Bouwgroep - vier percelen grond aan de Foarwei te Kollumerzwaag in eigendom verworven. De percelen zouden worden ontwikkeld tot, als nader aan te duiden, Centrumplan Kollumerzwaag. Deze exploitatie bleek niet rendabel te zijn in verband met aanzienlijke bodemverontreiniging van de percelen.
4.3. De gemeente was bereid te participeren in dit verlies door aan HBD Bouwgroep twaalf nieuwbouwkavels (Project Cedelshof) te verkopen, zodat zij met de meeropbrengst de (tegenvallende) ontwikkelingskosten van het Centrumplan Kollumerzwaag zou kunnen dekken.
4.4. HBD Bouwgroep is op 20 januari 2005 failliet gegaan. Appellant is aangesteld als curator in dit faillissement.
4.5. Na het faillissement zijn activa van HBD Bouwgroep, met uitzondering van de aandelen in HBD Plan, overgedragen aan HBD Bouw. HBD Plan zou de nog lopende projecten, waaronder die in Kollumerzwaag afwikkelen. De curator heeft onweersproken gesteld dat de onderhavige vordering van de boedel op VDM niet tot de overgedragen activa behoort.
4.6. Op 29 juni 2005 heeft HBD Bouw aan VDM, voor zover van belang, het volgende geschreven:
"Naar aanleiding van de ingeslagen weg betreffende het gezamenlijk optrekken van het project centrumplan Kollumerzwaag gaat het zoals je weet de goede kant op. (…) Het wordt tijd om zaken en onze afspraken aan papier toe te vertrouwen, zoals ik met je besproken heb op kantoor Drachten.
HBD Bouw krijgt van de gemeente Kollum 12 nieuwbouwkavels in het plan Cetelshof te Kollumerzwaag als compensatie als ook het centrumplan door HBD Bouw wordt ontwikkeld. Gezamenlijk hebben wij een plan ingediend bij [werknemer Woonstichting Kollum] van de Woningstichting Kollum om 30 appartementen in het centrumplan te verwezenlijken. VDM neemt het bouwvolume over van HBD Bouw tegen een vergoeding van € 5.000,-- per kavel ofwel € 60.000,-- excl. BTW (…) HBD Bouw factureert en ontvangt de vergoeding op het moment dat VDM het plan Cetelshof voor verkoop aan de markt aanbiedt.
Het bouwvolume aangaande de 30 woningen aan de Foarwei blijft bij HBD Bouw BV. (…)"
Deze brief is niet door partijen getekend.
4.7. Bij brief van 21 december 2005 heeft de woningstichting Kollumerland aan VDM, voor zover relevant, geschreven:
"Op basis van de gesprekken die wij met u en de heer [werknemer HBD] van HBD hebben gevoerd, zijn wij in principe bereid om te participeren in de ontwikkelingen van de plannen tussen respectievelijk Kerk en Lichtpunt en Cedelshof, de locatie Foarwei, te Kollumerzwaag. (…)
Echter in de door u opgestelde grondexploitatie is er sprake van een negatief saldo van ongeveer € 500.000,--. U heeft toegezegd minimaal € 60.000,-- te zullen bijdragen aan het verminderen van dit tekort uit de opbrengst van de koopwoningen. (…)"
4.8. In het faillissementsverslag van de curator van 1 januari 2006 staat, voor zover relevant:
"(…), bleek inmiddels zich bij de curator een tweede mogelijke gegadigde voor het perceel grond te Kollumerzwaag te hebben gemeld, te weten VDM te Drachten. (…)
Uit de gegevens door VDM aan de curator verstrekt alsmede het feit dat de juistheid van deze gegevens zowel door de Woningstichting als de heer [werknemer HBD] werden bevestigd, valt overigens op te maken dat op zich niet een rendabel wooncomplex op het perceel valt te realiseren (uitgaande van het feit dat het aantal "wooncontingenten" vaststaat alsmede dat het perceel bestemd is voor de "sociale woningbouw").
In beginsel (onder goedkeuring hypotheekhouders) heeft de curator (in zijn hoedanigheid van bestuurder van HBD Plan) zich bereid verklaard tot verkoop van dit perceel aan VDM over te gaan voor een bedrag van € 10.000,--.
Vooraleer daartoe wordt overgegaan zal de curator het faillissement van HBD Plan uitlokken nu HBD Plan momenteel niet in staat is haar lopende verplichtingen na te komen. (…)"
4.9. HBD Plan is op 8 maart 2006 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van appellant als curator. Tot het enige actief behoren de (vier) percelen grond aan de Foarwei te Kollumerzwaag.
4.10. De curator heeft de aan HBP Plan toebehorende percelen aan de Foarwei (Centrumplan) Kollumerzwaag verkocht en geleverd aan de woningstichting en heeft voor zijn medewerking aan de onderhandse verkoop een bedrag van € 10.000,- ten behoeve van de boedel ontvangen.
4.11. HBD Bouw heeft zich medio 2006 uit de ontwikkeling van het centrumplan teruggetrokken.
4.12. Op 14 november 2006 heeft de advocaat van VDM aan HBD Bouw geschreven, voor zover van belang:
"In 2005 zijn daarover afspraken gemaakt, inhoudende dat, als HBD Bouwgroep BV/HBD Plan BV van de gemeente Kollum 12 nieuwbouwkavels in het plan Cetelshof te Kollumerzwaag krijgt, VDM het recht verkrijgt om de betreffende woningen op deze kavels te bouwen tegen een vergoeding van € 5.000,-- per woning ofwel in totaal € 60.000,-- exclusief BTW.
(..)
D.d. 29 juni 2005 bevestigt u (naar voor cliënte blijkt op briefpapier van de "doorstart B.V." en, naar nu blijkt, zonder dat u enige positie dienaangaande had) de gemaakte afspraken, die inhoudelijk in hoofdlijnen overeenstemmen met hetgeen was besproken."
Het geschil in eerste aanleg
5. De curator heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat VDM gehouden is aan de curator een bedrag van € 60.000,- te vermeerderen met BTW te betalen zodra VDM de nieuwbouwkavels aan de Cedelshof te Kollumerzwaag ter verkoop aanbiedt.
6. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
De (overige) grieven
7. Grief 2 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis de grondslag van de vordering van de curator heeft miskend door te overwegen dat de curator aan zijn vordering ten grondslag legt dat HBD en VDM een overeenkomst hebben gesloten waar HBD haar recht om te bouwen op de nieuwbouwkavels aan de Cedelshof zal overdragen tegen betaling van € 60.000,-, exclusief BTW. Door uit te gaan van een overdracht/levering van een recht heeft de rechtbank de juridische discussie ten onrechte in het kader van het zakenrecht geplaatst, hetgeen het duidelijkst blijkt uit rechtsoverweging 4.3, alwaar de rechtbank toetst aan de wettelijke vereisten voor de overdracht van een recht, aldus de curator. De curator stelt dat HBD Bouwgroep slechts de mogelijkheid om te bouwen - het bouwvolume - aan VDM heeft verkocht.
Grief 6 houdt in dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 4.1 heeft overwogen dat volgens de curator HBD Bouwgroep verplicht was haar recht tot bouwen over te dragen, waartegenover de verplichting van VDM staat om € 60.000,- te betalen. In de toelichting op deze grief stelt de curator, onder verwijzing naar de toelichting op grief 2, dat HBD Bouwgroep gehouden was VDM in staat te stellen de percelen aan de Cedelshof te bebouwen.
Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
8. Het hof volgt de curator in dit betoog. Nu de curator aan zijn vordering ten grondslag legt dat HBD Bouwgroep het bouwvolume met betrekking tot de door haar van de gemeente in eigendom te verkrijgen percelen aan VDM heeft verkocht, impliceert dit geen verplichting tot overdracht (cessie) van een jegens de gemeente uit te oefenen recht tot bebouwing van de percelen, maar een verbintenis tussen HBD Bouwgroep en VDM inhoudende dat VDM jegens HBD Bouwgroep gerechtigd is tot de bebouwing van deze percelen. De grieven 2 en 6 slagen derhalve. Dat leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
9. Grief 5 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 ten onrechte heeft overwogen dat kern van het geschil is of partijen een obligatoire overeenkomst hebben gesloten waarbij over en weer verbintenissen zijn gesloten. In de toelichting op de grief betoogt de curator dat niet in geschil is óf HBD Bouwgroep en VDM afspraken hebben gemaakt omtrent het bouwvolume met betrekking tot de Cedelshof, maar dat het geschil betrekking heeft op de vraag welke invloed het nadien ingetreden faillissement van HBD Bouwgroep op die afspraken had.
10. Nu VDM primair betwist dat er een (voltooide) overeenkomst tussen haar en HBD Bouwgroep tot stand is gekomen, vormt dit wel degelijk een geschilpunt tussen partijen.
11. Grief 5 faalt derhalve.
12. Grief 7 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 ten onrechte heeft overwogen dat volgens de curator, zoals de rechtbank zijn standpunt begrijpt, HBD Bouwgroep reeds aan haar verplichting heeft voldaan en dat VDM nu op haar beurt moet nakomen. De grieven 8 (1e) en 8 (2e) zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij het standpunt van de curator niet volgt.
In de toelichting op grief 7 betoogt de curator dat de rechtbank zijn standpunt verkeerd begrijpt, nu de rechtbank uitgaat van andere verplichtingen, te weten een overdracht van recht, dan door de curator aan zijn stellingen ten grondslag is gelegd, en daardoor ten onrechte tot de conclusie komt dat HBD Bouwgroep niet aan haar verplichtingen heeft voldaan, zodat ook VDM niet aan haar verplichtingen kan worden gehouden.
De curator stelt zich op het volgende standpunt. Nu hij (nota bene op instigatie van VDM) de percelen Centrumplan Kollumerzwaag aan de Woningstichting heeft overgedragen en daardoor VDM de mogelijkheid verkreeg om de percelen aan het Cedelshof te mogen gaan bebouwen, is HBD Bouwgroep wel degelijk - zij het indirect - haar verplichtingen jegens VDM nagekomen. Had de curator immers de percelen Centrumplan Kollumerzwaag niet overgedragen aan de Woningstichting, dan zou van een ontwikkeling van dat centrum ook geen sprake kunnen zijn en uiteraard VDM daarbij ook niet zijn betrokken, zodat de gemeente ook niet aan VDM de percelen Cedelshof zou hebben 'toegezegd' (zoals zij ook eerder aan HBD Bouwgroep had gedaan). De curator beroept zich in dit verband op de brief van de Woningstichting aan VDM d.d. 21 december 2005, uit welke brief volgens de curator overduidelijk blijkt dat van een dergelijke ontwikkeling van het Centrumplan en het bouwvolume van het Cedelshof sprake is.
Daarenboven heeft de curator het volgende gesteld. Indien hij ten tijde van de verkoop de percelen Centrumplan Kollumerzwaag aan de Woningstichting op de hoogte was geweest van de tussen HBD Bouwgroep en VDM gemaakte afspraken omtrent het bouwvolume met betrekking tot de Cedelshof, quod non, dan zou hij aan de verkoop/overdracht de percelen Centrumplan Kollumerzwaag aan de Woningstichting indertijd de voorwaarde hebben verbonden dat - nu VDM daardoor wel degelijk de mogelijkheid verkreeg het bouwvolume aan het Cedelshof te ontwikkelen - de eerder overeengekomen € 60.000,- alsdan aan de curator betaald zouden moeten worden. HBD Bouwgroep had immers al inzake de ontwikkeling van het Centrumplan Kollumerzwaag de nodige werkzaamheden verricht c.q. kosten gemaakt, aldus de curator.
13. VDM betwist dat zij erop heeft aangedrongen dat de curator de percelen Centrumplan Kollumerzwaag aan de Woningstichting zou overdragen. Voorts betwist VDM dat als de curator de betreffende percelen niet aan de Woningstichting zou hebben overgedragen, VDM niet bij de ontwikkeling van het Centrumplan zou zijn betrokken. Volgens VDM is zij zelfstandig met de gemeente en de Woningstichting tot afspraken gekomen. Overigens merkt VDM op dat zij waarschijnlijk niet eens als bouwer in de gehele ontwikkeling zal worden betrokken, aangezien de gemeente enkele van de kavels als vrije kavels te koop zal aanbieden. Hierover is VDM nog met de gemeente in onderhandeling.
Indien zij het recht om te bouwen al heeft gekregen, dan heeft zij dit in ieder geval niet van HBD Bouwgroep maar van de gemeente gekregen. Aldus is het zo dat helemaal geen sprake is van het feit dat HBD Bouwgroep aan de 'mogelijk' op haar rustende verplichting heeft voldaan. Sterker nog: als er al een overeenkomst tussen VDM en HBD Bouwgroep zou zijn - quod non - dan is het zo dat juist HBD Bouwgroep onder die overeenkomst wanpresteert, aldus VDM.
14. Het hof overweegt met betrekking tot de grieven 7, 8 (1e) en 8 (2e) als volgt.
Indien er al veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat tussen HBD Bouwgroep en VDM een overeenkomst tot stand is komen met de door de curator gestelde inhoud, dient te worden beoordeeld of de curator aan deze overeenkomst heeft voldaan door de percelen Centrumplan Kollumerzwaag aan de Woningstichting te verkopen en over te dragen. Naar het oordeel van het hof is in de gegeven omstandigheden voor een zodanig ruime uitleg van de overeenkomst als door de curator voorgestaan geen plaats. Waar de curator aan zijn vordering ten grondslag legt dat HBD Bouwgroep bouwvolume aan VDM heeft verkocht, vloeit uit deze overeenkomst voor HBD Bouwgroep de verplichting voort om VDM in de gelegenheid te stellen de percelen Cedelshof te bebouwen. Indien en voor zover de verkoop en overdracht van de percelen Centrumplan Kollumerzwaag aan de Woningstichting al een rol heeft gespeeld bij de verkrijging door VDM van bouwvolume met betrekking tot de percelen Cedelshof, kan dit niet worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van bouwvolume aan VDM door HBD Bouwgroep, nu VDM dit bouwvolume heeft verkregen van de gemeente. De curator heeft geen dan wel onvoldoende omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat HBD Bouwgroep het betreffende bouwvolume in het kader van de transactie van de percelen Centrumplan Kollumerzwaag via de gemeente aan VDM ter beschikking heeft gesteld. De curator heeft integendeel gesteld dat hij ten tijde van de verkoop van de percelen Centrumplan Kollumerzwaag niet op de hoogte was van de afspraken tussen HBD Bouwgroep en VDM, zodat hij daarbij a fortiori niet heeft gehandeld ter voldoening aan de verplichting van HBD Bouwgroep jegens VDM. Voorts is gesteld noch gebleken is dat de gemeente bouwvolume aan VDM beschikbaar heeft gesteld ter voldoening aan de verplichting van HBD Bouwgroep (art. 6:30 BW). Hier komt nog bij dat VDM - met een aan haar gerichte brief van de Woningstichting d.d. 21 december 2005 (zie hiervoor onder 4.7) - onbetwist heeft gesteld dat zij een bijdrage van € 60.000,- zal moeten leveren aan het exploitatietekort Centrumplan Kollumerzwaag.
Dat de curator bij de verkoop van de percelen Centrumplan Kollumerzwaag anders gehandeld zou hebben indien hij van de afspraken tussen HBD Bouwgroep en VDM op de hoogte zou zijn geweest, doet aan het voorgaande niet af. Deze omstandigheid rechtvaardigt niet de door de curator verdedigde mogelijkheid van indirecte nakoming. Bovendien is het de vraag of de curator, gelet op het feit dat de ontwikkeling van het Centrumplan Kollumerzwaag niet (langer) door - de inmiddels gefailleerde - HBD Bouwgroep geschiedde en derhalve het exploitatierisico niet door HBD Bouwgroep werd gelopen, in de positie had verkeerd om deze voorwaarde aan de verkoop te verbinden. Indien HBD Bouwgroep al een groot deel van de ontwikkelings- c.q. voorbereidende kosten zou hebben gemaakt, hetgeen de curator - overigens niet dan wel nauwelijks onderbouwd - stelt en door VDM wordt betwist, neemt dit niet weg dat zij ná haar faillissement de ontwikkeling van het Centrumplan Kollumerzwaag in ieder geval niet heeft voortgezet en derhalve evenmin het exploitatierisico droeg.
15. De grieven 7 en 8 (1e) en 8 (2e) treffen derhalve geen doel.
16. Hiermee ontvalt de grondslag aan de vordering van de curator. Bij een bespreking van de overige grieven heeft de curator mitsdien geen belang.
17. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van de curator als niet ter zake dienend.
De slotsom
18. Het vonnis d.d. 14 oktober 2009 waarvan beroep dient op de hiervoor weergegeven gronden te worden bekrachtigd met veroordeling van de curator als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 14 oktober 2009 waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van VDM tot aan deze uitspraak op € 313,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, Groefsema en Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.