Uitspraak
Arrest d.d. 31 augustus 2010
Zaaknummer 200.024.771/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. J.S. Knot, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
Fina Flex B.V., h.o.d.n. F.I.T. Werving & Interim Management
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: FIT
advocaat: mr. B.F.M. Kievitsbosch, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 juli 2008 en 5 november 2008 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Fina Flex tegen de zitting van 3 maart 2009, zij het dat in de appeldagvaarding in plaats van de rechtbank Assen wordt gesproken over de rechtbank Groningen. Het hof leest dit als een kennelijke verschrijving en dat bedoeld is de rechtbank Assen.
Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"de vonnissen van de Rechtbank Assen, sector Civiel, tussen partijen gewezen op respectievelijk 23 juli 2008 en 5 november 2008 te vernietigen en opnieuw rechtdoende al dan niet onder verbetering of aanvulling van de gronden;
Primair:
- te bepalen dat bij de toepassing van de verwijzingsregeling ex art. 71 Rv Pro, op grond waarvan enkele vorderingen in conventie en in reconventie naar de sector Kanton van de Rechtbank Assen zijn verwezen essentiële vormen zijn verzuimd, nu de ambtshalve verwijzing heeft plaatsgevonden zonder dat beide partijen in de gelegenheid zijn geweest om zich uit te laten over de vraag of de zaak bij de juiste rechter in behandeling is;
- de verwijzingen ongedaan te maken, en de zaak, onder toepassing van art. 94 lid 3 Rv Pro in zijn geheel terug te verwijzen naar de Rechtbank te Groningen, sector Kanton, locatie Groningen [ het hof leest dit als rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen] opdat door die Rechtbank onder aanvulling en/of verbetering van gronden opnieuw recht kan worden gedaan;
- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de appèlprocedure, en de proceskosten in eerste instantie te reserveren.
Subsidiair:
- in conventie geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren dan wel het in eerste instantie gevorderde af te wijzen;
- in reconventie het in eerste instantie door eiser in reconventie, thans appellant, gevorderde toe te wijzen;
- alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Fina Flex verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Assen, sector civiel, d.d. 23 juli 2008 en 5 november 2008 te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering of aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft negen genummerde grieven opgeworpen, waarvan er twee zijn genummerd als 5. Het hof zal deze aanduiden als grief 5A en grief 5B.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.12) van genoemd vonnis van 5 november 2008 - dat aan dit arrest is gehecht - is geen als zodanig genummerde grief ontwikkeld, behoudens dat in de memorie van grieven onder 5, 27, 28, 29 en 72 stelling wordt genomen tegen het door de rechtbank onder 2.1 vastgestelde feit dat de kredietovereenkomst is aangegaan op 1 januari 2006. In hoger beroep zal van de door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen in het vervolg met betrekking tot de verholen grief zal worden overwogen.
Ten aanzien van de beslissingen in eerste aanleg
2. FIT heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot terugbetaling van een geldlening, groot afgerond € 30.000, te vermeerderen met wettelijke rente, en tot teruggave van een aantal, in het kader van een arbeidsovereenkomst aan [appellant] ter beschikking gestelde goederen. Ter gelegenheid van de in eerste aanleg gelaste comparitie na antwoord heeft zij haar vordering nog vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van afgerond € 20.000 terzake van teveel betaalde voorschotten op loon en onkosten.
2.1. [appellant] heeft in reconventie betaling van een bedrag van afgerond € 70.000 gevorderd als afgesproken surplus op het loon, plus betaling van een bedrag van afgerond € 1.000 als schadevergoeding voor het niet doorgaan van de oprichting van een nieuwe gezamenlijke besloten vennootschap van beide partijen.
[appellant] heeft zich ten aanzien van de vordering uit geldlening beroepen op verrekening en opschorting met zijn reconventionele vordering.
2.2. De rechtbank heeft bij haar vonnis van 5 november 2008 de vordering uit geldlening toegewezen en de vordering tot betaling van schadevergoeding voor het niet doorgaan van de gezamenlijke vennootschap afgewezen.
De overige vorderingen heeft de rechtbank verwezen naar de sector kanton van de rechtbank Assen.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het appel
3. De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 23 juli 2008, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.
4. Het vonnis van 5 november 2008 is een deelvonnis zodat [appellant] tegen dat vonnis, voor zover het een eindvonnis betreft, hoger beroep heeft kunnen instellen. Dat betreft in beginsel ook dat deel van het vonnis dat als tussenvonnis dient te worden aangemerkt (vgl. HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510). Het tussenvonnisdeel komt evenwel neer op een verwijzing naar de kantonrechter. Tegen een dergelijke verwijzingsbeslissing staat, naar de wetgever in artikel 71, vijfde lid, van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft bepaald, geen hoger beroep open.
4.1. [appellant] heeft evenwel gesteld dat de rechtbank essentiële vormen heeft geschonden, hetgeen - indien daarvan sprake is - een van de doorbrekingsgronden van het appelverbod oplevert, zodat het hof [appellant] ontvankelijk acht in zijn appel (vgl. ook hof Amsterdam, 5 januari 2006, JBPr 2006, 66). Het hof zal hierna hebben te onderzoeken of de gestelde doorbrekingsgrond daadwerkelijk opgaat.
5. [appellant] heeft aangevoerd dat de rechtbank, alvorens ambtshalve een gedeelte van de procedure te verwijzen naar de kantonrechter, ten onrechte partijen niet heeft geraadpleegd, terwijl de wetgever zulks wel noodzakelijk heeft geacht, waartoe [appellant] heeft verwezen naar aantekening 3 sub c op artikel 71 in Pro Van Mierlo e.a. Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, waarin wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis (MvT, Van Mierlo, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rechtsvordering, pag. 228).
6. Het hof oordeelt dat uit het vervolg van de memorie van toelichting evenwel volgt dat de rechter in een geval waarin beide partijen zich hebben kunnen uitlaten over de vraag of de zaak wel bij de goede rechter aanhangig is, de rechter niet verplicht is om partijen - als zij zich niet hebben uitgelaten - alsnog daartoe in de gelegenheid te stellen.
"Ambtshalve verwijzing kan aan de orde komen als de rechter, bijvoorbeeld ter gelegenheid van de beoordeling van de zaak op de voet van artikel 131 (2.4.7), bevindt dat de zaak thuishoort bij een andere sector. Omdat partijen zich reeds hebben kunnen uitlaten over de vraag of de zaak bij de juiste rechter in behandeling is, vergt artikel 19 (1.3.1) (hoor en wederhoor) in zo'n geval niet dat aan partijen uitdrukkelijk gelegenheid dient te worden geboden zich over de voorgenomen verwijzing uit te laten. Wel staat artikel 19 (1.3.1.) er aan in de weg dat de rechter tot verwijzing overgaat voordat de verschenen gedaagde zijn conclusie van antwoord heeft genomen. Meent gedaagde dat de zaak verwezen dient te worden, dan staat het hem ook vrij om, in plaats van een incidentele vordering in te stellen, zulks aan de rechter kenbaar te maken en het aan de rechter over te laten of deze ambtshalve zal verwijzen" (Van Mierlo, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rechtsvordering, 229).
7. Nu in deze zaak een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden waarbij beide partijen in de gelegenheid zijn geweest om de in te gaan op de vraag of wel de juiste rechter was geadiëerd, behoefde de rechtbank, nadat kennelijk eerst bij de nadere beoordeling de vraag naar de sectorcompetentie rees, partijen niet alsnog uitdrukkelijk in de gelegenheid stellen om zich over de voorgenomen verwijzing uit te laten. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de beslissing tot partiële doorverwijzing met verzuim van essentiële vormen is genomen, zodat de gestelde doorbrekingsgrond niet opgaat.
Ten aanzien van de grieven 1 tot en met 4
8. Het voorgaande heeft tot gevolg dat deze grieven, die zich feitelijk alle richten tegen de verwijzingsbeslissing, zowel waar het de beslissing tot verwijzing betreft als de vraag welke deelgeschillen alsdan ten onrechte door de rechtbank niet mee zijn verwezen naar de kantonrechter, afstuiten op het appelverbod van artikel 71 Rv Pro, vijfde lid.
Ten aanzien van de overige grieven
9. De grieven 5A tot en met 8, alsmede de daarmee samenhangende verholen grief, betreffen het beroep op verrekening en opschorting in verband met de vordering tot uitbetaling van het surplus die is verwezen naar de kantonrechter.
10. Uit de processtukken blijkt dat het verwezen gedeelte van de zaak inmiddels bij de kantonrechter Assen aanhangig is en dat in die procedure de kantonrechter [appellant] met bewijs heeft belast. Ambtshalve is het hof bekend dat die zaak op de rol van het kantongerecht van 24 augustus 2010 stond voor het wijzen van (eind)vonnis.
11. Alvorens in te gaan op de overige grieven komt het het hof geraden voor dat partijen zich uitlaten over de door de kantonrechter genomen beslissingen en over de gevolgen die dat heeft voor de onderhavige procedure.
Tevens dienen partijen zich uit te laten over de betalingen die op het thans aangevochten vonnis reeds zijn voldaan.
12. Het komt het hof geraden voor dat [appellant] ter gelegenheid van de hierna te bevelen comparitie van partijen het volledige dossier van de kantongerechtsprocedure in het geding brengt en dat partijen zich ter comparitie nader uitlaten over de huidige stand van zaken en de wijze waarop de procedure al dan niet moet worden voortgezet.
Deze comparitie zal tevens worden benut voor het onderzoeken van de mogelijkheden van een schikking.
13. Het hof merkt nog op dat tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding geen inhoudelijke grief is opgeworpen, zodat het hof die beslissing bij eindarrest in stand zal laten.
14. Het hof zal alle verdere beslissingen aanhouden tot nadere arrestwijzing.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel gericht tegen het tussenvonnis van 23 juli 2008;
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen - [appellant] in persoon, FIT deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. J.H. Kuiper, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 28 september 2010 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij.
Dit geldt ook voor het procesdossier van de kantongerechtsprocedure, dat [appellant] in het geding dient te brengen;
verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen (inclusief het kantongerechtsgedeelte) bij gebreke waarvan de advocaat van FIT alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, Kuiper en Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.