Uitspraak
Arrest d.d. 28 september 2010
Zaaknummer 200.007.696/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
wonende te [woonplaats],
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant],
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
hierna afzonderlijk te noemen: [appellante],
appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudende te Drachten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. I. Grijpma, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 22 september 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[geïntimeerde] heeft ter rolle van 20 oktober 2009 een "akte houdende overlegging producties" genomen.
Ingevolge het bovengenoemde tussenarrest van 22 september 2009 hebben een getuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerde] en een tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellanten] plaatsgehad. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt; afschriften bevinden zich bij de stukken.
Ter zitting van 28 april 2010 hebben [appellanten] een "akte in geding brengen stukken" genomen.
Beide partijen hebben een memorie na enquete genomen.
[geïntimeerde] heeft nog ter griffie van het hof vier foto's gedeponeerd.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Wederom met betrekking tot de grieven in het principaal appel
1. Bij het hiervoor genoemde tussenarrest van 22 september 2009 is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs:
a. van de aanname van het hof dat in de zin van artikel 5.3. van de schriftelijke koopovereenkomst een 'normaal gebruik"van de verkochte onroerende zaak behorende weiland, mede het weiden van paarden inhoudt;
b. van de aanname van het hof dat de door Grontmij in het rapport van 3 juni 2008 geconstateerde verontreiniging met puin van het tot de verkochte onroerende zaak behorende weiland zodanig is dat deze het weiland niet geschikt maakt voor het weiden van paarden.
2. [geïntimeerde] heeft als getuigen voorgebracht zichzelf, [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. [geïntimeerde] heeft voorts nog vier foto's gedeponeerd ter griffie van het hof.
[appellanten] hebben als getuigen voorgebracht zichzelf en mevrouw [getuige 4]. [appellanten] hebben voorts schriftelijke verklaringen overgelegd van mevrouw [schriftelijke verklaring 1] en dierenarts [schriftelijke verklaring 2], alsmede negen foto's.
3. Met betrekking tot de bewijsopdracht onder a. heeft [geïntimeerde] als getuige ten eerste verklaard:
"Ik versta onder het weiden van paarden, dat paarden op een weiland dag en nacht verblijven en lopen, gedurende in beginsel de gehele zomer."
3.1. Het hof overweegt hieromtrent dat het onder "weiden" in de bewijsopdracht en in het hierna volgende hof verstaat dat paarden in de wei verblijven en lopen. Het hof volgt dus niet de door [geïntimeerde] voorgestane beperking dat zulks dag en nacht dient te geschieden, alsmede gedurende in beginsel de gehele zomer.
4. [geïntimeerde] heeft voorts verklaard - samengevat - dat hij met een zekere regelmaat in het verleden zijn paarden met name overdag in de wei liepen. Voorts heeft [geïntimeerde] verklaard bij een bezichtiging aan [appellanten] te hebben meegedeeld dat het weiland geschikt was als uitloopmogelijkheid voor een enkel paard.
4.1. [buurman], die tegenover het weiland woont, heeft verklaard dat onder [geïntimeerde] er regelmatig meerdere paarden tegelijkertijd in de wei liepen; hij meent zich te herinneren dat het om Friese paarden ging.
4.2. Ook [getuige 3], een naast het terrein van eertijds [geïntimeerde] en van thans [appellanten] wonende buurman, heeft onder [geïntimeerde] regelmatig Friese paarden in de wei zien lopen.
4.3. [appellanten] hebben allebei verklaard dat [geïntimeerde] bij een bezichtiging hun heeft meegedeeld dat hij wel paarden op het weiland liet lopen.
5. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de aanname van het hof dat in de zin van artikel 5.3. van de schriftelijke koopovereenkomst een 'normaal gebruik"van de verkochte onroerende zaak behorende weiland, mede het weiden van paarden inhoudt.
6. Met betrekking tot de bewijsopdracht onder b. heeft [geïntimeerde] als getuige verklaard:
"Met betrekking tot het door Grontmij in het weiland geconstateerde puin, kan ik meedelen dat ik wel eens een steen in het weiland heb opgemerkt. Het gaat tenslotte om grond van een oude boerderij. Ik ben ook geschrokken van het rapport van Grontmij over het geconstateerde puin. Ikzelf heb dat in elk geval niet in de grond gestopt. Ik verklaar het aanwezige puin als volgt, dat in het verleden zowel door particulieren als door de overheid vaak puin dat weg moest in een gegraven gat in de grond is gestopt. Maar ikzelf heb dat in elk geval in dit weiland niet gedaan. Toen in het verleden de grote boerderij die op het verkochte terrein stond was gesloopt, is volgens mij al het puin, waaronder ook het houtwerk, afgevoerd."
en:
"Op een vraag van mr. Grijpma deel ik mee dat volgens mij bij het nemen van grondmonsters wordt gecontroleerd tot een diepte van ongeveer 10 centimeter, of er puin onder de oppervlakte zit. Ik meen dat zo'n 15 jaar geleden door mijn buren, die wel voor mij het weiland bemestten, zo'n grondmonster is genomen. Dat resultaat was goed. Ik meen me te herinneren dat er wel uit kwam dat er iets meer bemest moest worden. Ik denk dat er toen 1 of 2 monsters van de grond zijn genomen. Als er in die bovenlaag van 10 centimeter van een weiland geen puin aanwezig is, is het volgens mij geschikt voor het belopen door paarden.
Als mr. Grijpma mij vraagt of ik het aan mijn paarden gemerkt zou hebben dat ze last hadden van puin in de grond, dan antwoord ik daarop bevestigend. Als het niet goed is met een Fries paard dan worden namelijk snel de zwarte haren wit. Bij een pony merk je dat niet zo snel. Je ziet het wel dat een paard beschadigd is, maar dat is lang zo erg niet.
Een keer in de 5 tot 6 jaar liet ik het weiland omploegen. De ploeg gaat zo'n 20 centimeter daarbij in de grond."
6.1. [getuige 1] heeft volhard bij een schriftelijke verklaring, overgelegd bij akte van 20 oktober 2009, dat zijn loonbedrijf in 1982 al het puin dat vrijkwam van de boerderij van [geïntimeerde], die was afgebroken, van het terrein heeft opgehaald en heeft afgevoerd met een kraan en kipwagens. Van het puin van de afgebroken boerderij is niets in de grond begraven. Op de vraag hoe [getuige 1] zo stellig kan verklaren wat er in 1982 is gebeurd, antwoord hij als getuige:
'dat ik daar lang over heb moeten nadenken."
Voorts heeft [getuige 1] als getuige verklaard:
"Ik weet dat aan het eind van de week er geen puin meer aanwezig was, omdat de grond zichtbaar schoon was. Ik heb destijds niet gecontroleerd of er onder de oppervlakte puin aanwezig was. Ik weet ook niet of een dergelijke controle heeft plaatsgehad. Ik herinner mij nog wel dat de sleuven waar de fundering uit was gehaald, schoon waren en vrij van puin. Deze sleuven heb ik ook nog met behulp van de kraan weer dicht gegooid.
Ik was destijds elke dag op het werk aanwezig. Na het verwijderen van het puin was de gehele oude boerderij weg."
6.2. [buurman] heeft als getuige verklaard:
"Ik ben ook wel eens op het weiland geweest in de periode dat [geïntimeerde] daar nog woonde, vermoedelijk ook wel niet zo lang voor de verkoop. Aan de bovenkant zag het er prima uit.
Op een vraag van mr. Hamming antwoord ik dat zijn clienten mij na de aankoop een keer hebben gevraagd of ik wist dat er puin in de grond zat en waar ze dan moesten zoeken. Ik heb daar destijds op geantwoord dat ik niet wist of en dat er puin in de grond was en waar."
6.3. [getuige 3] heeft als getuige verklaard onder [geïntimeerde] regelmatig op het weiland te zijn geweest. Hij zorgde om de vijf tot zes weken voor bemesting en maaide ook wel gedeeltes van het weiland. Hij heeft voorts verklaard:
"Ik kan mij niet herinneren dat ik ooit puin of stenen tegenkwam van zodanige aard dat ik het nodig vond, als ik daar met mijn machine was, om af te stappen en de steen te verwijderen. De grasmat was gesloten en groen; dan zie je ook niet veel anders dan gras.
Ik kan mij niet herinneren dat ik ooit grondmonsters van het betreffende weiland heb genomen.
Op een vraag van mr. Grijpma antwoord ik dat ik me niet herinner uiterlijk beschadigde plekken bij de paarden te hebben geconstateerd. Ik voeg daar aan toe dat ik ook wel eens voor de paarden zorgde, als [geïntimeerde] met vakantie was.
Ik heb het weiland nooit omgeploegd.
Op een vraag van mr. Hamming antwoord ik dat ik nooit van [geïntimeerde] het verzoek heb gekregen om bepaalde plekken in het grasland extra te behandelen.
Bij het vertrek van [geïntimeerde] zijn mijn werkzaamheden voor het weiland geëindigd."
6.4. [appellant] heeft als getuige verklaard:
"Met betrekking tot het puin dat wij hebben aangetroffen kan ik verklaren dat wij in 2004 na aankoop aanvankelijk de paarden hebben laten lopen op de genoemde weide. dat zal begonnen zijn in juni of juli 2004. Op zich zag het weiland er toen goed uit. Wel hebben we al vrij snel wat pennen en/of staaldraad aangetroffen. Ik toon u een stuk staaldraad met een doorsnede van ongeveer een halve centimeter, dat een kleine meter lang is en dubbelgevouwen. Ik heb dat zo uit het weiland opgegraven. Eén uiteinde van het draad stak zo'n 10 tot 15 centimeter boven het maaiveld uit. Verder toon ik u een ijzeren of stalen pen van zo'n 15 centimeter lang, die ik eveneens in het eerste jaar heb aangetroffen. Die pen stak zo'n 7 tot 8 centimeter uit de grond. Ik herinner me verder dat wij, toen we het weiland in compartimenten gingen verdelen, moeite hadden met het in de grond aanbrengen van houten palen voor de afscheiding. Soms lukte dat niet in verband met het puin in de grond. In plaats daarvan hebben we toen plastic paaltjes neergezet. Wel hebben we het eerste jaar de paarden verder op het weiland laten lopen. Een enkele keer hebben we wel verwondingen bij de paarden aangetroffen: lichte vleeswonden op de voorhoofden en de flanken, maar daar hebben we in het begin niet veel aandacht aan besteed. Gaandeweg hebben we in het eerste jaar wel al meer puin aangetroffen en ook wat glasscherven; daarnaast ook nog wel metaalresten.
In het tweede jaar hebben we wel in verband met de toestand van het weiland de paarden steeds met dekens om laten lopen, ook bij hoge zomertemperaturen. Met name toen een stukje van het weiland werd uitgegraven voor een paddock door loonbedrijf Huisman, kwam er meer puin te voorschijn. Toen ook later een hoekje van het weiland werd uitgegraven voor een mestbank, kwam wederom puin te voorschijn. Toen is een en ander ook aan [geïntimeerde] gemeld en is de juridische procedure gestart.
Ter vermijding van misverstand merk ik op dat waar in het voorgaande sprake is van het eerste jaar ik doel op 2004, het jaar van aankoop, en waar sprake is van het tweede jaar van 2005.
en:
"Op een vraag van mr. Grijpma verklaar ik, dat ik nog zeker weet dat het staaldraad en de pen, waarover ik eerder heb verklaard, in 2004 door mij uit de grond zijn gehaald. Ik heb toen deze voorwerpen weliswaar op een hoop aanwezig puin achter het huis gelegd, welke hoop zo'n twee jaar later is verwijderd, maar ik herinner me zeker dat deze twee voorwerpen in 2004 door mij in de grond van het weiland zijn aangetroffen en daaruit door mij zijn verwijderd.
Voorts antwoord ik op een vraag van mr. Grijpma dat bij de werkzaamheden van Grontmij het toen geconstateerde puin inderdaad in de grond is teruggestort. Met betrekking tot de toplaag verklaar ik dat daarin voor de werkzaamheden door Grontmij puin zat en dat is daar ook weer teruggestort in die toplaag. Als ik aanvankelijk heb verklaard dat die toplaag schoon was, dan klopt dat niet.
Voorts verklaar ik dat na de werkzaamheden van Grontmij en het terugbrengen van het door Grontmij in de sleuven aangetroffen puin en de daaruit gehaalde grond ruwweg deze op dezelfde plaats en diepte is teruggebracht.
Als mr. Grijpma vraagt, waarom ik na de constatering van het puin en met name ook de werkzaamheden van Grontmij nog steeds paarden op het weiland laat lopen, paarden van onszelf of van anderen, verklaar ik dat wij eigenlijk geen keuze hebben. Wij hebben wel elders de beschikking over een zomerwei, maar ook het bij de onroerende zaak behorende weiland hebben wij nodig. Het is wel zo dat bij het gebruik van het weiland door paarden steeds door ons preventieve werkzaamheden worden verricht, dat wil zeggen controle op puin en het verwijderen van naar boven gekomen puin. Die controles worden steeds intensiever en we moeten steeds meer materialen verwijderen."
6.5. [appellante] heeft als getuige verklaard:
"In juni of juli 2004 hebben wij onze intrek genomen in de door ons gekochte zaak. het was een droge zomer. Al gauw kwamen ook onze paarden daar, die we ook op het weiland lieten lopen. Dat ging toen wel goed.
Het zal eind oktober 2004 zijn geweest dat we op een stuk van het weiland een paddock lieten aanleggen door loonbedrijf Huisman. Daarbij kwam veel puin naar boven, dat is afgevoerd.
Ook in 2005 hadden we aanvankelijk met het lopen van de paarden op het weiland geen problemen. Ik herinner me wel dat mijn man, toen hij het weiland in stukken wilde verdelen, op verschillende plekken er moeite mee had om palen, die zo'n 80 centimeter de grond in moesten, aan te brengen, omdat hij op puin stuitte. Ik herinner me voorts dat het zo was dat in de loop van 2005, met name aan het eind van het jaar, er steeds meer stenen, puin en glas door ons in het weiland werd aangetroffen. Ook was het wel zo dat de paarden in 2005 soms kleine wondjes hadden, waar ik in het begin niet veel aandacht aan besteedde. Ik herinner me bijvoorbeeld een klein wondje aan het hoofd. Ook herinner ik me een scheur in een deken.
Met betrekking tot de palen kan ik nog zeggen dat het nog niet lukte om ze 20 centimeter de grond in te krijgen.
In de loop der jaren is het zo dat er steeds meer stenen en ander puin naar boven kwam. Soms hele grote stukken, die alleen door meerdere mannen met schoppen verwijderd konden worden. Ik herinner me ook dat een keer een stuk ijzerdraad van wel zo'n zeven meter lang is aangetroffen. Ook waterbakken van koeien met stukken "bient"en nog meer ijzerdraad werd aangetroffen. Het is wel zo dat we de wei ook steeds zijn blijven gebruiken, omdat we geen andere optie hebben. Voordat we paarden op de wei lieten en laten lopen wordt er steeds gecontroleerd of er iets uit de grond naar boven is gekomen en dat wordt dan verwijderd. Daarvoor staat ook altijd een kruiwagen klaar. Vaak is het ook zo dat we de paarden alleen bij onze aanwezigheid zo'n minuut of dertig op de weide laten lopen.
We hebben ook nog wel elders een weide in gebruik, waar we met name de veulens laten lopen. Op het weiland bij het huis laten we ook de twee kampioenspaarden die we nu hebben, niet lopen. De laten we alleen maar lopen in de paddock, die we hebben laten aanleggen; die is puinvrij.
Op een vraag van mr. Hamming omtrent blessures van paarden deel ik mee dat in oktober vorig jaar een kampioensveulen op het weiland een onderbeen heeft gebroken. Het veulen liep op het weiland toen ik ook buiten was samen met een meisje dat bij ons rijdt. Het veulen was gaan rollen op de grond van het weiland en wij zagen toen het opstond dat het op drie benen stond. Het bleek ons toen dat het was gerold tegen een betonnen plaat van ongeveer één vierkante meter, die uit de grond omhoog was gekomen. Wij hebben pas achteraf het formaat van die plaat kunnen constateren. Bij het rollen van het paard hoorde ik een klap, die kennelijk werd veroorzaakt doordat een hoef of hoeven tegen de genoemde plaat aankwamen.
Als preventie tegen mogelijke schadelaten wij de paarden, in elk geval vanaf dat ze één jaar oud zijn, altijd met een deken om in de wei lopen, zelfs als het bijvoorbeeld dertig graden is. Dat is natuurlijk niet gebruikelijk."
en:
"'Mr. Grijpma vraagt mij nog naar de werkzaamheden van Grontmij en met name hoe het door Grontmij bij het graven tegengekomen puin en de grond zijn teruggebracht. Ik weet dat het puin weer teruggestort is en dat vervolgens na de werkzaamheden het weiland weer egaal was. Meer kan ik hierover niet verklaren, omdat die werkzaamheden door Grontmij zijn uitgevoerd toen ik gewoon aan het werk was. Mijn man is daar wel aanwezig bij geweest. Daarna hebben de paarden weer op het weiland gelopen, wel pas na enkele weken zodat de grond weer kon bekomen. Een stukje van het weiland kan nog steeds niet gebruikt worden, omdat er nog blauwe buizen van Grontmij uitsteken.
Op een vraag van mr. Hamming antwoord ik nog dat ik van de foto's in elk geval weet waar de door Grontmij aangebrachte sleuven hebben gelopen. Ik kan verklaren dat nadien ook daar met name nog puin naar boven is gekomen. Het is voorts zo dat op het stuk van het weiland dat naast het pad van de buurman ligt eigenlijk geen puin naar boven is gekomen of komt. Naast de stal en de paddock is ook veel puin aangetroffen. Ook bij de derde stal is plastic met veel rotzooi, zoals asbest aangetroffen.
Op een vraag van mr. Grijpma antwoord ik dat ik schat dat toch op wel 75% van het weiland puin werd en nog steeds wordt aangetroffen. Dat is ook niet alleen op plekken waar is opgegraven."
6.6. [getuige 4] heeft als getuige verklaard:
"Ik verzorg wel al vijf jaar de paarden en pony's van [appellante] en [appellant]. Ik word daar niet voor betaald en sta ook niet bij hen in dienst.
en:
"Als u mij vraagt of ik ooit opdracht heb gekregen voor het verwijderen van het puin en ander materiaal uit en van het weiland antwoord ik dat we daar eigenlijk met z'n allen mee zijn begonnen. Ik doe het nu om verwondingen van de paarden te voorkomen.
Op een vraag van mr. Hamming antwoord ik dat ik, voordat ik de paarden op de wei laat, meestal zo'n kwartier bezig ben met controle en het verwijderen van wat ik dan aantref.
Op een vraag van mr. Grijpma antwoord ik dat ik niet onmiddellijk na de aanvang van wat ik doe bij [appellant] en [appellante] ben begonnen met controle en verwijderen van puin. Dat kwam later, maar de laatste twee jaar is het wel extreem geworden."
In een handgeschreven verklaring van [getuige 4] (productie 8 bij akte van 28 april 2010), die ze als getuige heeft bevestigd, heeft ze onder meer nog verklaard:
"Bij mijn weilandcontroles heb ik minimaal 10 kruiwagens met stenen gevonden."
Ook staken er metalen delen uit de grond. het grootste, wat ik daarvan uit de grond haalde, was een metalen koe-drinkbak.
Ik help soms ook bij het afrasteren, van een stukje grond op het betreffende perceel. Het is vaak onmogelijk om een paal in de grond te krijgen omdat er allemaal puin in de grond zit."
6.7. Bij akte van 28 april 2010 hebben [appellanten] nog een schriftelijke verklaring van 9 april 2010 overgelegd van [schriftelijke verklaring 1] te Heerenveen (productie 9), welke luidt:
"Vanaf juli 2009 ben ik me aan het oriënteren om een pony aan te schaffen voor mijn dochter. daarnaast heb ik op diverse plekken gekeken voor ponystalling. De lokatie, [adres] leek een ideale plek.
Vanaf bovengenoemde periode tot heden ben ik diverse malen wezen kijken op dit adres. De overweging om hier een pony te stallen heb ik verworpen. Dit met het oog op de toestand van het weiland. Ook zag ik hout, beton, glas en ijzeren delen.
Ik heb ook gezien dat stenen etc. opgeruimd werden.
Bij diverse paarden/pony's heb ik verwondingen gezien nadat ze uit het stuk weiland kwamen.
Ondanks de ideale lokatie wil ik een pony niet stallen op dit adres, omdat ik bang ben voor verwondingen."
6.8. Bij akte van 28 april 2010 hebben [appellanten] voorts nog een schriftelijke verklaring van 8 april 2010 overgelegd van dierenarts [schriftelijke verklaring 2] te Wolvega. Deze verklaart op 17 maart 2010 te hebben geconstateerd dat er sprake was van een behoorlijke hoeveelheid puin in de bovenste grondlaag van de percelen en te hebben gezien dat op enkele plaatsen metalen voorwerpen uit de grond staken.
Voorts verklaart [schriftelijke verklaring 2]:
"Mijns inziens zijn de betreffende percelen dan ook beduidend minder geschikt voor het houden van paarden en is er sprake van een verhoogd risico op het oplopen van verwondingen voor de op de betreffende percelen gehouden paarden."
7. [geïntimeerde] heeft bij memorie na enquete nog foto's in het geding gebracht, waarvan kleurenexemplaren ook ter griffie van het hof zijn gedeponeerd. Hij stelt hierbij (productie 4) dat hieruit blijkt dat op 30 april 2010 drie paarden zonder dekens in het weiland liepen. Voorts stelt hij dat uit foto's (productie 5) blijkt dat er op 18 mei 2010 niet meer van een weiland met gras sprake was.
7.1. [appellanten] hebben bestreden dat bij het lopen van paarden op de foto's van productie 4 in alle gevallen sprake is van het terrein van [appellanten] Voor een ander deel gaat het volgens [appellanten] om het lopen van paarden tijdens een heel korte periode van 20 minuten onder toezicht. met betrekking tot de als producties 5 overgelegde foto's erkennen [appellanten] dat in mei 2010 er maar weinig gras aanwezig was als gevolg van de voorafgaande zware en natte winter.
8. Het hof is van oordeel dat op grond van de getuigenverklaringen en schriftelijke verklaringen in hun onderling verband bezien, alsmede op grond van de overgelegde foto's, en gelet op de inhoud van het rapport van Grontmij, [geïntimeerde] niet in het tegenbewijs is geslaagd. Hierbij overweegt het hof dat het ook de verklaringen van [appellanten], op wie in deze de bewijslast rust van hun stellingen, laat meewerken nu er zodanige aanvullende bewijzen voorhanden zijn in het rapport van Grontmij en de verklaringen van [getuige 4], [schriftelijke verklaring 1] en [schriftelijke verklaring 2] die de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken.
8.1. Het hof overweegt hierbij voorts dat uit de verklaringen van [geïntimeerde] en [getuige 1] niet volgt dat in 1982 er in het geheel geen puin is achtergebleven in de grond van het weiland. Hierbij tekent het hof ook aan dat het hier voorts gaat om verklaringen over werkzaamheden in 1982, derhalve zo lang geleden dat de betrouwbaarheid van de verklaringen dienaangaande slechts zeer betrekkelijk is.
8.2. De verklaringen van [geïntimeerde], [buurman] en [getuige 3] dat zij voor de overdracht van het weiland aan [appellanten] geen puin hebben bemerkt, doet niet af aan de constatering van het nadien aangetroffen puin.
8.3. Tenslotte is het hof van oordeel dat het aangetroffen van puin van een zodanige aard is dat het weiland niet geschikt is voor het weiden van paarden in die zin dat sprake kan zijn van een normaal gebruik hiervoor. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen de verklaringen van de getuigen [appellant], [appellante], [getuige 4], [schriftelijke verklaring 1] en [schriftelijke verklaring 2] in hun onderling verband bezien. Hieraan doet niet af dat [appellanten] met enige regelmaat toch paarden en pony's op het weiland laten lopen, gezien de omstandigheden waaronder dit gebeurt.
9. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven in het incidenteel appel falen. Het hof zal de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht bekrachtigen.
10. Het hof heeft thans voorts te oordelen over de vermeerderde vordering van [appellanten] die ertoe strekt [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.045,33 aan kosten ter vaststelling van de schade bestaande uit herstel/sanering van het weiland (de kosten van Grontmij) en een bedrag van € 150.000,-- ten titel van voorschot aan saneringskosten met verdere veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.
10.1. [appellanten] hebben hun vordering betreffende de kosten van sanering en herstel onderbouwd met een begroting van Grontmij van 3 juni 2008 (productie 5 bij 'antwoordakte na verzet tegen vermeerdering van eis' van 4 november 2008).
11. Het hof is van oordeel, anders dan [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord van 14 april 2009 stelt, dat de begroting van Grontmij op een zodanig tijdstip in het geding is gebracht dat [geïntimeerde] de gelegenheid heeft gehad hierop te reageren. Dat [geïntimeerde] zulks heeft nagelaten, komt voor zijn risico. In dit verband gaat het hof ook voorbij aan een eerder door [geïntimeerde] ingenomen stelling dat hij eventuele werkzaamheden van herstel en sanering zelf zou willen uitvoeren, nu [geïntimeerde] in antwoord op de door Grontmij ingediende begroting hierop niet is teruggekomen.
11.1. Het hof zal, gelet op de rapportage van Grontmij en de overgelegde begroting de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure en tot betaling van het gevorderde voorschot als onvoldoende weersproken toewijzen.
11.2. Ook de vordering tot betaling van het bedrag van € 5.045,33 aan kosten ter vaststelling van de schade zal worden toegewezen.
De slotsom.
12. De grieven in zowel het principaal als incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, zoals hierna zal worden beslist. De in hoger beroep vermeerderde eis van [appellanten] zal worden toegewezen zoals hierna zal worden beslist. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal appel gevallen aan de zijde van [appellanten] (tarief VI, 3,5 punten). Ook in het incidenteel appel zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van [appellanten] (tarief VI, 3 punten x 0,5).
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel:
1. vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij niet zoals hierna onder 2, 3 en 4 is beslist;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
2. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] een bedrag van € 5.045,33;
3. veroordeelt [geïntimeerde] tot het betalen aan [appellanten] van schadevergoeding voor kosten van herstel en sanering van het weiland, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4. veroordeelt [geïntimeerde] tot het betalen aan [appellanten] bij wijze van voorschot voor de schadevergoeding voor kosten en herstel en sanering van het weiland van een bedrag van € 150.000,--;
5. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
6. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellanten] tot aan deze uitspraak op € 4.960,44 aan verschotten en € 11.420,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in het incidenteel appel:
7. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
8. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellanten] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 4.894,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
in het principaal en incidenteel appel:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. F.J. Streppel, R.Ch. Verschuur en W. Breemhaar, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 september 2010 in bijzijn van de griffier.