Uitspraak
Arrest d.d. 19 oktober 2010
Zaaknummer 200.071.896/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J. Pieters, kantoorhoudende te Sneek,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de vrouw,
toevoeging,
advocaat: mr. M.R. Bartels, kantoorhoudende te Drachten.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 21 juli 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, hierna te noemen de voorzieningenrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 augustus 2010 is door de man hoger beroep ingesteld van het genoemde vonnis van 21 juli 2010, hierna te noemen het beroepen vonnis, met dagvaarding van de vrouw tegen de zitting van 17 augustus 2010.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van 21 juli 2010, gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, bekend onder 107820 / 10-152, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, de vordering van appellant zoals hieronder geformuleerd toe te wijzen en wel als volgt:
a. Een voorlopige verdeling van de zorgtaken vast te stellen c.q. verblijf in die zin dat het minderjarige kind van partijen op maandag 09:00 uur 's ochtends tot donderdag 18:00 uur bij de man zal verblijven, alsmede de helft van de vakanties, en de andere dagen bij de vrouw waarbij de man zich bereid verklaard om te halen en te brengen, althans een dusdanige regeling zoals het gerechtshof in goede justitie mocht vermenen te behoren waarbij in ieder geval overnachtingen zullen plaatsvinden;
b. De vrouw te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de door de voorzieningenrechter vast te stellen regeling in dit kader, op straffe van een dwangsom van 10.000 Euro per dag, voor iedere dag waarin de vrouw in gebreke mocht zijn aan deze veroordeling te voldoen, waarbij een gedeelte van een dag voor een hele heeft te gelden en voornoemde afgifte te doen bewerkstelligen desnoods met de hulp van de sterke arm;
c. De vrouw te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, althans kosten rechtens."
Bij memorie van antwoord is door de vrouw onder overlegging van een productie verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 21 juli 2010 onder 104820/10-152 gewezen, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen, de vordering in appel van de man af te wijzen, de vordering van de vrouw in (incidenteel) appel toe te wijzen, en geen omgangsregeling tussen [het kind] en de man op te leggen laat staan een verdeling van zorg- en opvoedingstaken waarbij de man een gedeelte van die taken toebedeeld krijgt, uit te spreken, en de man te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
De man heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
De vrouw heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel
De vaststaande feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1) van het beroepen vonnis is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 in het principaal appel is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de genoemde grief zal worden overwogen.
2. Met grief 1 in het principaal appel komt de man op tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1.) van het beroepen vonnis dat de man niet de biologische vader van de minderjarige is, op wie de litigieuze verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betrekking heeft. Het hof zal daarom in hoger beroep niet als vaststaand aanmerken dat de man niet de biologische vader van de minderjarige is, nu de man die stelling gemotiveerd heeft betwist. De grief is derhalve weliswaar terecht opgeworpen, maar of dat de man zal baten, zal hierna moeten blijken.
3. In hoger beroep kan derhalve van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan:
(i) Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Tijdens deze relatie is op [2008] geboren [het kind], [het kind], hierna verder te noemen [het kind].
(ii) De man heeft [het kind] erkend en partijen hebben het gezamenlijke gezag over haar.
(iii) Bij het feitelijk uiteengaan van partijen in januari 2010 zijn er geen afspraken gemaakt over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [het kind]. Er is een aantal keer contact geweest tussen de man en [het kind], waarbij zij ook bij de man overnacht heeft.
De bestreden beslissing
4. De voorzieningenrechter heeft voor wat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [het kind] bepaald dat zij op zondag van 13.00 tot 18.00 bij de man zal verblijven waarbij de man [het kind] om 13.00 uur bij de vrouw ophaalt, terwijl de vrouw [het kind] om 18.00 uur bij de man ophaalt. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald, dat de vrouw voor iedere dag of dagdeel dat zij daarmee in strijdt handelt, aan de man een dwangsom verbeurt van € 500,-- tot maximum van € 10.000,--, met compensatie van de proceskosten.
Met betrekking tot grief I in het incidenteel appel:
5. Met deze grief tracht de vrouw ingang te doen vinden dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet als voorwaarde voor de door hem gegeven beslissing een termijn heeft gesteld waarbinnen de hoofdzaak aanhangig zou moeten worden gemaakt.
6. Wat hiervan verder ook zij, nu blijkens de toelichting op deze grief de man de bodemzaak op 4 augustus 2010 aanhangig zou hebben gemaakt, moet deze grief bij gebrek aan belang worden verworpen.
Met betrekking tot grief 2 in het principaal appel en de grieven II en III in het incidenteel appel:
7. Voorop gesteld moet worden dat uit de omstandigheid dat iemand de hoedanigheid van ouder van een minderjarige heeft en samen met de andere ouder met het gezag over de minderjarige is belast, voortvloeit dat hij recht heeft op een aandeel in de zorg- en opvoedingstaken van de minderjarige, terwijl de minderjarige er aanspraak op kan maken dat ieder van de ouders een aandeel in de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van hem voor zijn rekening neemt (art. 1:247 BW).
8. Voor zover de vrouw met haar stelling dat de man niet de biologische vader van [het kind] zou zijn (6.8 van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel), wenst te betogen dat de man geen recht heeft op een aandeel in de zorg- en opvoedingstaken, wordt daarmee miskend dat uit hetgeen vaststaat volgt dat tussen de man en [het kind] familierechtelijke betrekkingen bestaan en wel die van vader en kind, en dat voorts vaststaat dat de man en de vrouw gezamenlijk het gezag over de minderjarige hebben.
9. Voor zover de vrouw stelt dat op grond van hetgeen zij aan onderhandse verklaringen van derden in het geding heeft gebracht, aan de man een tijdelijk verbod zou moeten worden opgelegd contact met [het kind] te hebben (6.5. van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel), moet die stelling reeds daarom worden verworpen, aangezien een daartoe strekkende vordering niet aan het hof ter beoordeling is voorgelegd. Bij het vorenstaande kan nog worden aangetekend, dat aan de door de vrouw in het geding gebrachte onderhandse verklaringen niet hetzelfde gewicht kan worden toegekend als aan onder ede, ten overstaand van de rechter afgelegde verklaringen. Overigens acht het hof de stelling van de vrouw dat het delen van de man in de zorg- en opvoedingstaken de veiligheid van [het kind] in gevaar zou brengen (6.8 van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel), ook onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
10. Voor zover de man ingang tracht te doen vinden dat in het kader van dit kort geding aan de man een groter aandeel in de zorg- en opvoedingstaken zou moeten worden toegekend dan de voorzieningenrechter met zijn beslissing heeft gedaan, kan het hof de man in die redenering niet volgen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de aard van dit geding zich er minder voor leent om de Raad voor de Kinderbescherming om advies te vragen, terwijl voor de man de mogelijkheid openstaat om een bodemzaak aanhangig te maken, waarop de voorzieningenrechter ook in zijn beslissing en de motivering ervan heeft gezinspeeld en in het kader waarvan eventueel ook een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming kan worden uitgevoerd. Gelet op de omstandigheden van het geval en het belang van het kind, is het hof van oordeel dat de regeling, zoals de voorzieningenrechter die heeft getroffen in het dictum van het beroepen vonnis, kan worden beschouwd als een passende ordemaatregel in afwachting van een beslissing in de bodemzaak die de man aanhangig kan maken en die de man volgens de stellingen van de vrouw reeds aanhangig zou hebben gemaakt.
11. De grieven treffen derhalve geen doel.
Slotsom
12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Gelet op de affectieve relatie die tussen partijen heeft bestaan, zullen de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
De beslissing
In het principaal en in het incidenteel appel
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de kosten van het geding in die zin dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, K.M. Makkinga en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.