Uitspraak
Arrest d.d. 26 oktober 2010
Zaaknummer 200.029.095/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Makelaarskantoor [naam] B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. G.E. Doelman, kantoorhoudende te Dordrecht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.D. Jager-van den Berg, kantoorhoudende te Dordrecht.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 14 april 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter uitvoering van het tussenarrest heeft op 23 juni 2009 een comparitie na aanbrengen plaatsgehad, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. [appellante] heeft ter gelegenheid van de comparitie een akte overlegging productie genomen. Partijen hebben geen schikking bereikt.
[appellante] heeft een memorie van grieven genomen en geconcludeerd:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
te vernietigen het vonnis van de rechtbank Assen, sector civiel, op 19 november 2008 met
rolnummer 67659 /HA ZA 08-365 tussen partijen gewezen, en
opnieuw rechtdoende,
geïntimeerde te veroordelen, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te
betalen:
1. een bedrag van € 12.661,60 terzake hoofdsom;
2. de wettelijke rente over € 10.640,-- vanaf 29 juni 2004 tot en met 31 januari
2008 berekend op € 1.871,55;
3. de wettelijke rente over € 10.640,-- vanaf 1 februari 2008 tot aan de dag der
algehele voldoening;
4. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 904,--;
en voorts
geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met
het nasalaris ad € 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening, onder de bepaling dat de wettelijke rente ex art 6:119 BW Pro over de proceskosten verschuldigd zal zijn, vanaf 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest."
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord - door haar aangeduid als memorie van grieven - geconcludeerd:
"tot bekrachtiging van het vonnissen van de rechtbank Assen van 30 juli 2008 en 19 november 2008, waarvan beroep, zo nodig met aanvulling en verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding."
Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
De feiten
1. De Rechtbank Assen heeft in het vonnis van 19 november 2008, waarvan beroep, in rechtsoverweging 2 (a tot en met k) een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Tussen partijen staat - voor zover in hoger beroep van belang - het volgende vast.
1.1 Op [sterfdag] is te Dordrecht overleden [erflater] (hierna: de erflater), vader van [geïntimeerde]. De erflater was in gemeenschap van goederen gehuwd met de moeder van [geïntimeerde]. Zijn enige erfgenamen waren zijn echtgenote en zes kinderen. Tot de (ontbonden) gemeenschap van goederen van erflater en zijn echtgenote behoorde een woning aan de [adres] (hierna: de woning).
1.2 Op 17 juni 2003 heeft [geïntimeerde] optredend als gemachtigde van de erven Brandwijk opdracht gegeven aan [appellante] tot het verlenen van diensten bij de verkoop van de woning.
1.3 Partijen hebben de in dat kader gemaakte afspraken vastgelegd in een overeenkomst van opdracht. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
"Met betrekking tot de hoogte van de tarieven zijn de opdrachtgever en de makelaar het volgende overeengekomen: courtage volgens afspraak: 1,25% van de verkoopsom excl. BTW (hierna: de volle courtage).
Op deze opdracht zijn van toepassing de Voorwaarden NVM 2000 (…).De opdrachtgever verklaart de tekst van de Voorwaarden in zijn bezit te hebben. Hij heeft zich verbonden tot het betalen van courtage voor zover dit uit de Voorwaarden voortvloeit.(…)
De opdrachtgever en de makelaar zijn verder overeengekomen: (…)
5. De koopsom is bepaald op € 950.000,-- k.k.
6. Mocht de opdrachtgever de opdracht intrekken of opschorten dan is hij naast de tot dan toe gemaakte kosten als bedoeld onder 1 sub b aan de makelaar een vergoeding verschuldigd van: 10% van de courtage passend bij de laatst gehanteerde vraagprijs, maar ten minste € 225,-- (excl. BTW) bedragend. (…)
Bijzondere afspraken: (…) Verkoper behoudt zich het recht voor het huis te verkopen aan een van de erven die heeft aangegeven bereid te zijn te kopen voor hetzelfde bedrag als het hoogste bod, c.q. de hoogste prijs die na onderhandelingen tot stand komt.(…) De opdracht wordt verstrekt voor een periode van 6 maanden, ingaande na ondertekening door opdrachtgever."
1.4 [geïntimeerde] heeft de opdracht op 30 juni 2003 ondertekend.
1.5 In de Voorwaarden NVM 2000 (hierna: de voorwaarden) is onder meer het volgende opgenomen:
"ALGEMENE BEPALINGEN (…)
4. In geval een opdracht wordt verstrekt door meer dan één persoon, is ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk voor de bedragen die uit hoofde van die opdracht aan het NVM-lid verschuldigd zijn. (…)
II DIENSTEN INZAKE TOT STAND KOMEN VAN OVEREENKOMSTEN (…)
COURTAGE
15. De opdrachtgever is aan het NVM-lid courtage verschuldigd indien tijdens de looptijd van de opdracht een overeenkomst tot stand komt, ook als wijkt deze af van de opdracht. (…)
16. De opdrachtgever is eveneens courtage verschuldigd indien de overeenkomst weliswaar tot stand komt na het einde van de opdracht maar het gevolg is van handelen in strijd met artikel II.7 of deze totstandkoming verband houdt met dienstverlening van het NVM-lid aan de opdrachtgever gedurende de looptijd van de opdracht. (…)
17. Wanneer een tot stand gekomen overeenkomst door wanprestatie van een der partijen of om andere reden niet tot uitvoering komt, laat dit het recht van het NVM-lid op courtage onverlet. (…)
19. Onder de totstandkoming van een overeenkomst wordt tevens verstaan het door opdrachtgever meewerken aan een handeling als gevolg waarvan het onroerend goed geheel of gedeeltelijk wordt verkocht, (…) of toebedeeld aan de opdrachtgever en/of een derde en in verband daarmee de uitvoering van de opdracht geen verdere voortgang vindt. (…)
22. Met inachtneming van het bepaalde in artikel II.17 is de courtage verschuldigd en opeisbaar op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst."
1.6 [appellante]s, die in 2003 geen potentiële koper voor de beoogde koopsom van
€ 950.000,-- heeft gevonden, is ook in 2004 met medeweten van de erfgenamen blijven zoeken naar gegadigden voor de woning.
1.7 Bij faxbericht van 8 april 2004 heeft [appellante] laten weten dat een potentiële koper een bod van € 800.000,-- had gedaan. Hij heeft de erfgenamen geadviseerd op dat bod in te gaan.
1.8 In reactie daarop heeft één van de erfgenamen, [erfgenaam] (hierna: [erfgenaam]), bij faxbericht van dezelfde datum, te kennen gegeven:
"Ik ben bereid het pand te kopen voor de som groot € 800.000,--k.k. onder gelijke voorwaarden (…) Indien dit niet gerealiseerd wordt, geef ik geen toestemming het pand te verkopen (…)"
1.9 [geïntimeerde] heeft op 27 april 2004 een door [appellante] opgestelde koopovereenkomst tussen de erven als verkoper en [erfgenaam] als koper, ondertekend.
1.10 Tussen de erfgenamen is evenwel een geschil ontstaan omdat zij het niet eens waren over verkoop van de woning aan [erfgenaam]. De erfgenamen hebben over hun geschil geprocedeerd bij de Rechtbank Dordrecht. De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen tussen [erfgenaam] en de overige erven en heeft daartoe onder meer overwogen dat [geïntimeerde] niet beschikte over een toereikende volmacht om namens de erven tot verkoop van de woning over te gaan.
1.11 De Rechtbank Dordrecht heeft bij vonnis van 23 mei 2007 - overeenkomstig de vordering van [geïntimeerde] - bepaald dat de woning voor een bedrag van € 800.000,-- aan [erfgenaam] wordt toegedeeld.
1.12 Op 20 mei 2008 is de woning aan [erfgenaam] geleverd.
1.13 Na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding hebben de erven een bedrag van € 1.961,60 aan [appellante] betaald, zijnde een vergoeding als bedoeld in artikel 6 van Pro de opdracht (de gemaakte kosten en 10% van de courtage passend bij de laatst gehanteerde vraagprijs).
Het geding in eerste aanleg
2. [appellante] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.661,60 vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 10.640,-- en vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten.
Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft hem, mede namens de overige erfgenamen, opdracht verstrekt tot het verlenen van diensten bij de verkoop van de woning aan de [adres]. [appellante] heeft een koper gevonden die de woning voor een bedrag van € 800.000,-- wilde kopen, waarna [erfgenaam] zich heeft beroepen op zijn recht de woning voor hetzelfde bedrag te kopen. [geïntimeerde], die involge de op de opdracht van toepassing zijnde voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk is, is de volle courtage aan [appellante] verschuldigd omdat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen, althans omdat de woning als gevolg van de inspanningen van [appellante] voor een bedrag van
€ 800.000,-- aan [erfgenaam] is toegedeeld.
3. [geïntimeerde] heeft de volgende verweren gevoerd:
a. De opdracht is verstrekt voor bepaalde tijd en was van kracht tot 30 december 2003. Tijdens de looptijd van de opdracht is geen overeenkomst en/of toedeling tot stand gekomen.
b. In april 2004 heeft één van de erfgenamen, [erfgenaam], gebruik gemaakt van zijn recht om de woning te kopen voor het bedrag van het hoogste bod
(€ 800.000,---), maar dat heeft niet tot een rechtsgeldige koopovereenkomst tussen [erfgenaam] en de overige erven geleid omdat [geïntimeerde] geen toereikende volmacht had voor verkoop.
c. De Rechtbank Dordrecht heeft bij vonnis van 23 mei 2007 - gewezen in een procedure tussen de erven - bepaald dat de woning aan [erfgenaam] wordt toegedeeld voor een bedrag van € 800.000,---. De notariële overdracht vond op 20 mei 2008 plaats. Deze eenzijdige toedeling door de rechtbank valt niet onder art II.19 van de voorwaarden, zodat [geïntimeerde] geen courtage verschuldigd is.
4. De rechtbank heeft het eerste verweer van [geïntimeerde] verworpen, maar het tweede en derde verweer gehonoreerd en de vordering van [appellante] afgewezen.
Bespreking van de grieven
5. De grieven, die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat er gelet op de gemaakte afspraken geen volle courtage verschuldigd is, leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen met de derde die een bod van € 800.000,-- deed en vervolgens een koopovereenkomst met [erfgenaam] op het moment dat deze zijn optierecht inriep.
7. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er in april 2004 geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.
Met de potentiële koper kwam geen overeenkomst tot stand omdat de erven het voorbehoud hadden gemaakt dat het huis voor hetzelfde bedrag als het hoogste bod desgevraagd aan een van de erven zou worden verkocht, en [erfgenaam] gebruik maakte van dat voorbehoud door zijn optierecht in te roepen.
Met [erfgenaam] kwam evenmin een koopovereenkomst tot stand omdat niet alle erven instemden met verkoop van de woning aan hem. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de daartoe door [appellante] opgestelde koopovereenkomst ondertekend "voor zich en als gemachtigde van de erven", maar zij beschikte niet over een toereikende volmacht, zodat er geen rechtsgeldige overeenkomst tussen de erven en [erfgenaam] tot stand is gekomen.
[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord in prima sub 7 benadrukt dat [appellante] ook wist dat zij alleen volmacht van de erfgenamen had voor het ondertekenen van de opdracht tot dienstverlening, maar niet voor de verkoop zelf. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat [appellante] alle erven volmachten voor de ondertekening van de koopakte ter ondertekening heeft toegezonden, maar dat hij deze niet retour heeft ontvangen.
[appellante] heeft een en ander niet weersproken. Hij heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg slechts betoogd dat de onderlinge verhouding tussen de erven hem niet regardeert. Aldus miskent hij dat de gezamenlijke erven zijn opdrachtgever waren en dat er slechts met instemming van alle erven een koopovereenkomst tot stand kon komen, terwijl de volle courtage involge art 22 van Pro de voorwaarden pas verschuldigd en opeisbaar wordt bij het tot stand komen van een overeenkomst in de zin van die voorwaarden. Voor zover daaronder involge artikel 19 van Pro die voorwaarden ook toedeling moet worden verstaan, zal dat hierna afzonderlijk onder rechtsoverweging 10 e.v. worden besproken.
8. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat de strekking van zijn opdracht was om in de markt de hoogst mogelijke prijs te vinden. Was die gevonden en waren de erven met dat bod akkoord, dan zou de woning worden geleverd aan die derde of zou [erfgenaam] van zijn optierecht gebruik maken. Deed een van die situaties zich voor, dan was zijn opdracht vervuld en zou [geïntimeerde] de volle courtage verschuldigd zijn.
9. Het hof verwerpt dat standpunt.
Volgens de opdracht en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden wordt (volle) courtage verschuldigd wanneer in de hiervoor bedoelde zin een overeenkomst tot stand komt. Immers, de courtage bedraagt blijkens de opdracht 1,25% van de verkoopsom. (cursivering door het hof) en ook de artikelen II.5 e.v. van de voorwaarden koppelen de verschuldigdheid van (volle) courtage aan het tot stand komen van een overeenkomst. In artikel II.22 staat uitdrukkelijk vermeld dat courtage verschuldigd en opeisbaar is op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst (cursivering door het hof).
Het inroepen van het optierecht door [erfgenaam] heeft evenwel niet geleid tot de totstandkoming van een overeenkomst, immers een deel van de erfgenamen wilde niet instemmen met overdracht van de woning aan [erfgenaam] voor een bedrag van
€ 800.000,--.
10. [appellante] heeft voorts een beroep gedaan op artikel II.19 van de voorwaarden. Involge dit artikel wordt onder totstandkoming van een overeenkomst onder meer verstaan het door opdrachtgever (cursivering door het hof) meewerken aan een handeling als gevolg waarvan het onroerend goed geheel of gedeeltelijk wordt toebedeeld aan de opdrachtgever terwijl in verband daarmee de uitvoering van de opdracht geen verdere voortgang vindt.
[appellante] heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] in de procedure bij de Rechtbank Dordrecht zelf heeft gevorderd dat de woning aan [erfgenaam] wordt toebedeeld voor een bedrag van € 800.000,-- en aldus aan die toedeling heeft meegewerkt.
11. Het hof is van oordeel dat [appellante]s beroep op artikel II.19 van de voorwaarden niet kan slagen en overweegt daartoe het volgende.
Niet (alleen) [geïntimeerde] maar de gezamenlijke erven waren de opdrachtgever van [appellante]. De erven waren zodanig verdeeld over de verkoop c.q. toedeling van de woning aan [erfgenaam] dat een uitspraak van de Rechtbank Dordrecht nodig was om dat geschil te beslechten. Gelet daarop kan ook niet worden geoordeeld dat 'de opdrachtgever' van [appellante] heeft meegewerkt aan genoemde toedeling. Dat (enkel) [geïntimeerde] dat deed, rechtvaardigt die conclusie niet.
12. Het hof onderschrijft tot slot het oordeel van de rechtbank dat de regels van de artikelen 7:411 en 7:426 BW niet van toepassing zijn, nu partijen hun onderlinge verhouding uitvoerig hebben geregeld in een overeenkomst van opdracht en de daarop van toepassing verklaarde voorwaarden van de beroepsorganisatie van [appellante].
Het hof ziet in de omstandigheden van het geval evenmin aanleiding de vordering toe te wijzen met toepassing van artikel 6:248 BW Pro of 6:258 BW.
Slotsom
13. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 894,-- ( 1 punt, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Assen van 19 november 2008 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 422,-- aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, M.W. Zandbergen, en G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.