Uitspraak
Arrest d.d. 9 november 2010
Zaaknummer 200.020.629/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
handelende onder de naam [naam],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. V.T.E. Kuijpers, kantoorhoudende te Cappelle aan den IJssel,
tegen
IP Industrial Products GmbH,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Industrial Products,
advocaat: mr. S. Wiersma, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 september 2007, 19 maart 2008 en 30 juli 2008 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 september 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Industrial Products tegen de zitting van 16 december 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vonnissen op 5 september 2007, 19 maart 2008, 30 juli 2008 door de Rechtbank te Groningen tussen partijen gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Industrial Products verweer gevoerd met als conclusie:
"te bekrachtigen de vonnissen van 5 september 2007, 19 maart 2008 en 30 juli 2008 door de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellant in de kosten van het geding."
Tenslotte heeft Industrial Products de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Het hoger beroep tegen het vonnis van 5 september 2007
1. [appellant] is in zijn appeldagvaarding mede in beroep gekomen tegen het vonnis van 5 september 2007. Hij heeft tegen het vonnis van 5 september 2007 evenwel geen grieven gericht, zodat hij in het door hem tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet kan worden ontvangen.
De vaststaande feiten
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 van genoemd vonnis van 19 maart 2008 zijn geen afzonderlijke grieven gericht, behoudens dat in de toelichting op grief I stelling wordt genomen tegen het door de rechtbank onder 2.2 vastgestelde feit dat door [appellant] op 6 oktober 2005 - bedoeld zal zijn 16 oktober 2005 - een offerte is uitgebracht en het onder 2.3 vastgestelde feit dat Industrial Products naar aanleiding van deze offerte een hoeveelheid electronische producten van [appellant] heeft gekocht, alsmede in grief III tegen het in 2.8 vastgestelde feit dat Industrial Products alle aan haar geleverde zaken aan [appellant] heeft gerestitueerd.
3. Het hof zal van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, zulks mede op grond van hetgeen met betrekking tot het vorenstaande hierna nog zal worden overwogen.
4. Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil van belang is, staat het volgende vast:
4.1. Partijen handelen in electronische klein-artikelen en doen al meerdere jaren zaken met elkaar.
4.2. [appellant] heeft op 16 of 17 oktober 2005 een faxbericht aan Industrial Products gezonden, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"Quotation offerte
Delivery time: To be delivered within 1 week
Validity : Offer valid for 3 days
Terms : T.T. in advance
Delivery: UPS/expedited 228640
Good morning Michael
I can offer You already something, added on* on *
Qty Description Pkg Mfg Cur Price Delivery
500** pcs 2 N 2646 package MEV/
SMD** original EUR 1,65 10 days
3000 pcs JAN 2 N 910 original Mot/96 EUR 2,71 10 days
1000 pcs JAN 2 N 1973 original ST/03 EUR 1,07 10 days
500 pcs JAN 1 N 753 original HIT/05 EUR ,22 10 days
1000 pcs JAN 1 N 970 B original AMS/05 EUR ,19 10 days
3000 pcs JAN 1 N 628 original HIT/05 EUR ,15 10 days
500 pcs JAN 1 N 968 B original AMS/05 EUR ,22 10 days
500** pcs JAN 1 N 4574 A ** original ACS/05 EUR ,86 10 days
1000* pcs M 39003/01-2244 original Vishay/04 EUR ,99 10 days
500* pcs M 39003/01-3073 original Vishay/04 EUR 1,65 10 days
500* pcs M 39003/01-5644 original Vishay/04 EUR 1,65 10 days
500 pcs 150 D 105 X 9035 A 2 Vishay W.A.
500 pcs M 39014-05-2636 Vishay W.A.
500 pcs 150 D 226 X 9015 B2 Vishay W.A.
2000 pcs JAN 1 N 3071 original Siem/05 EUR ,42 10 days
500 pcs FA 2330 E FSC W.A.
500 pcs M27170-04 or 324-5D TRW W.A.
500 pcs M27/71-04 or 324-5D TRW W.A.
500* pcs TM 1 491 Ohm/10 % EUR ,99 10 days
4.3. Van de negentien in dit bericht genoemde artikelen staat bij twaalf artikelen onder het kopje "Pkg" vermeld "original". Van achttien artikelen is de fabrikant opgegeven. Acht artikelen hebben behalve een nummer een JAN-aanduiding, die aangeeft dat deze artikelen tegen hoge temperaturen en trillingen bestand zijn.
4.4. Bij e-mailbericht van 16 oktober 2005 heeft Industrial Products het volgende aan [appellant] bericht:
"Thanks for your offer of today No. 968985. I shall give you reply as soon as possible hereabout.
But please care that the parts can be supplied because I shall have very big problem if after the order the parts can not be shipped. I hope being able to give you the order for the offered parts soon although the customer wishes having all requested parts being quoted.
Please see whether you can supply the following item:
500 pcs 2N2646 in SMD or in the die form.
Daarop heeft [appellant] per e-mailbericht van 16 oktober 2005 geantwoord:
"Dear Michael,
Be assured that I can deliver all the parts quoted.
Gerard".
4.5. In haar faxbericht van 18 oktober 2005 heeft Industrial Products als volgt aan [appellant] bericht:
"Dear Gerard,
Please add the following item to the order below:
13) 5000 pcs 150 D 226 X 9015 B 2 EURO 0.95/pc.
Brgds/Micahel Pourkian
My PO No. 2290 of 17/10/2005
Dear Gerard,
Your offer of 16/10/2005 No. 968985
I place the order with you fort he following items:
1)3000 pcs JAN 2 N 910, EURO 2.71/pc
2) 1000 pcs JAN 2 N 1973, EURO 1,07/pc
3)500 pcs JAN 1 N 753, EURO 0,22/pc
4)1000 pcs JAN 1 N 970 B, EURO 0,19/pc
5)3000 pcs JAN 1 N 628, EURO 0 ,15/pc
6)500 pcs JAN 1 N 968 B, EURO 0,22/pc
7)500 pcs JAN 1 N 4574 A (no - 4547A)
8)1000pcs M 39003/01-2244, EURO 0 ,99/pc
9) 500*pcs M 39003/01-3073,EURO 1,65/pc
10) 500 pcs M 39003/01-5644,EURO 1,65/pc
11) 2000 pcs JAN 1 N 3071, EURO 0 ,42/pc
12) 500* pcs TM 1 491 Ohm/10 %, EURO 0 ,99/pc
4.6. Industrial Products heeft daarop een order geplaatst.
4.7. [appellant] heeft vervolgens drie facturen verzonden aan Industrial Products voor een totaalbedrag van € 18.401,94. Dit bedrag is door Industrial Products bij vooruitbetaling aan [appellant] voldaan.
4.8. Direct na ontvangst heeft Industrial Products bij e-mail van 22 en 24 november 2005 bij Industrial Products geklaagd, omdat bij een aantal producten de JAN-aanduiding, de originele verpakking en een kenbare afkomst van bekende fabrikanten ontbraken.
4.9. Op 1 januari 2006 heeft Industrial Products aan [appellant] een e-mail (productie bij memorie van grieven) gestuurd:
"I could talk again with the customer today and have received the following info:
From 14 items I shipped to the customer the following parts are in commercial version which can not be used:
(…)
but the following parts are Ok,and he can use them:
(…)
For solving the problem the bad items must be replaced by MIL version. I must have the Assurance that the replacements can be supplied so that I can make the customer calm because he is complaining that we could not do our job duly and we wasted his time. "
[appellant] heeft laten weten dat levering van een militaire versie veel duurder zou zijn.
4.10. Op 23 mei 2006 heeft Industrial Products in elk geval een aantal aan haar geleverde zaken aan [appellant] gerestitueerd.
4.11. [appellant] heeft € 6.000,00 van het door haar van Industrial Products ontvangen bedrag terugbetaald.
4.12. Bij brief van 14 december 2006 heeft de Rechtsanwalt van Industrial Products [appellant] gesommeerd het resterende bedrag groot € 12.401,94 eveneens aan Industrial Products te voldoen. [appellant] heeft dit bedrag niet betaald.
4.13. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 30 juli 2008 [appellant] veroordeeld om aan Industrial Products tegen bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van € 12.401,94, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2007 tot de dag der algehele voldoening.
4.14. Geen grief is aangevoerd tegen de in 4.5 van het vonnis van 19 maart 2008 genomen beslissing dat de rechtbank uit het door [appellant] - naar aanleiding van het terugzenden van de artikelen - terugbetalen van een bedrag van € 6.000,00 afleidt dat [appellant] in ieder geval akkoord is gegaan met een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst.
Toepasselijk recht
4.15. Door [appellant] is geen grief opgeworpen tegen de beslissing van de rechtbank dat voor zover sprake is van een koopovereenkomst, daarop Nederlands recht van toepassing is, nu [appellant] die als verkoper de kenmerkende prestatie heeft geleverd, in Nederland is gevestigd. Evenmin wordt opgekomen tegen de beslissing dat, voor zover sprake is van een koopovereenkomst, het Weens koopverdrag 1980 (CISG) geldt . Het hof zal daarvan uitgaan.
De grieven
Verder met betrekking tot grief I
5. In grief I klaagt [appellant] erover dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat er door [appellant] een offerte is uitgebracht en dat er een overeenkomst zou hebben bestaan tussen partijen, met een verwijzing naar het document van 16 oktober 2005, waarmee [appellant] zich zou hebben gebonden tot levering van alle componenten die daarin worden aangehaald.
6. Het hof overweegt dat aan de hand van het in 4.2 weergegeven faxbericht van [appellant] met het daaropvolgende mailbericht van 18 oktober 2005 van Industrial Products aan [appellant], waarin in totaal dertien van de door [appellant] beschreven producten, zonder voorbehoud, worden besteld, alsmede met de daarop door [appellant] verzonden facturen, die door Industrial Products zijn (vooruit)betaald en de producten die vervolgens aan Industrial Products worden geleverd, kan worden aangenomen dat [appellant] zich, als verkoper, heeft verbonden tot levering van de in de facturen genoemde zaken en Industrial Products, als koper, om deze zaken in ontvangst te nemen en daarvoor de koopprijs te betalen. Voor zover [appellant] aanvoert dat hij Industrial Products slechts zou bijstaan in het vinden van de door Industrial Products gezochte componenten heeft hij dit, in het licht van het vorenstaande, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat.
7. Grief I faalt.
8. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat [appellant] ertoe gehouden kon worden dat de door hem geleverde componenten in originele verpakking moesten worden aangeleverd, voorzien van certificaten.
9. Het hof overweegt dat deze grief zich kennelijk richt tegen de overweging van de rechtbank onder 4.4. van voormeld vonnis van 19 maart 2008 dat de geleverde zaken niet aan de overeenkomst hebben beantwoord, nu bij de geleverde geleverde artikelen de originele verpakking ontbrak en de herkomst van de artikelen niet te herleiden was, alsmede tegen de overweging in 2.5 van het vonnis van 30 juli 2008, dat voor het grootste deel van de zending niet kon worden nagegaan of de onderdelen van de tussen partijen afgesproken fabrikant afkomstig waren, omdat de originele verpakking ontbrak, evenals een certificaat waaruit de herkomst van de onderdelen kon worden afgeleid. Anders dan [appellant] in zijn grief betoogt, heeft de rechtbank daarmee niet geoordeeld dat de onderdelen in originele verpakking tezamen met een certificaat dienden te worden afgeleverd.
10. Het hof begrijpt de overwegingen van de rechtbank aldus dat, nu niet alleen een originele verpakking, waaruit de herkomst kon worden afgeleid, ontbrak, maar ook de door [appellant] toegezegde certificaten ter zake de herkomst van de onderdelen niet aan Industrial Products zijn overgelegd, niet kon worden vastgesteld dat de geleverde artikelen aan de overeenkomst voldeden, zodat hiervan niet mag worden uitgegaan.
11. Het hof overweegt, voor zover [appellant] met zijn grief betoogt dat hij niet gehouden was tot levering van de onderdelen in originele verpakking, als volgt. [appellant] heeft in zijn genoemd faxbericht van 16 oktober 2005 vermeld dat het bij (twaalf van) de daarin genoemde onderdelen ging om onderdelen in originele verpakking en heeft bij het merendeel van deze onderdelen de naam van de fabrikant genoemd. Het hof is van oordeel dat Industrial Products op grond daarvan redelijkerwijze ervan mocht uitgaan dat [appellant] deze onderdelen in originele verpakking aan haar zou afleveren. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat het in de branche waarin partijen werkzaam zijn, en ook tussen hen beiden, gebruikelijk was dat de standaardverpakking in geval van verzending van kleinere hoeveelheden werd aangebroken, zodat Industrial Products, ondanks voormeld faxbericht, niet ervan mocht uitgaan dat deze artikelen in originele verpakking zou worden afgeleverd, is dit uitgebreid gemotiveerd door Industrial Products weersproken, zodat dit niet is komen vast te staan. Aangezien [appellant] zich op de rechtsgevolgen van dit gebruik beroept, namelijk dat hij niet gehouden was tot de levering van de onderdelen in originele verpakking, rust op [appellant] ter zake de bewijslast (artikel 150 Rv Pro). Nu [appellant] op dit punt geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan komt het hof aan het bewijs van de stellingen van [appellant] echter niet toe. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellant] gehouden was de in het in 4.2 weergegeven faxbericht genoemde twaalf onderdelen in originele verpakking af te leveren.
12. Voor wat betreft de vraag of [appellant] gehouden was tot levering van de genoemde certificaten overweegt het hof dat [appellant] geen grief heeft aangevoerd tegen de overweging in 2.4 van het vonnis van 30 juli 2008 dat hij - na ontvangst door Industrial Products van de zending, waarbij, zoals door het hof wordt overwogen, een deel niet in originele verpakking is afgeleverd - aan Industrial Products heeft toegezegd de door haar verlangde certificaten te zullen nazenden. Het hof dient er daarom vanuit te gaan dat [appellant] gehouden was tot levering van certificaten, waaruit de herkomst van de onderdelen kon worden afgeleid en daarmee dat de onderdelen aan de overeenkomst beantwoordden.
13. Grief II treft geen doel.
14. Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [appellant] aan Industrial Products geleverde componenten niet van het originele merk waren waarom verzocht was.
15. Het hof overweegt dat, voor zover in 2.4 van voormeld vonnis van 30 juli 2008 is overwogen dat Industrial Products op 23 mei 2006 de gehele zending heeft teruggestuurd omdat haar klant ermee niet kon werken, daar de onderdelen niet in originele verpakking zaten, niet van het originele merk waren, niet volledig waren en niet voorzien van een certificaat, dit een weergave van door Industrial Products gegeven redenen is geweest en niet het oordeel van de rechtbank dat deze onderdelen niet van het originele merk waren.
16. Anders dan deze grief betoogt, heeft de rechtbank niet aan haar beslissing in r.o. 2.5 van het vonnis van 30 juli 2008 ten grondslag gelegd dat sprake was van een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 CISG Pro, omdat de door [appellant] aan Industrial Products geleverde componenten niet van het originele merk waren. De rechtbank heeft kennelijk slechts geoordeeld dat de herkomst van de onderdelen niet kon worden nagegaan. In hoeverre daarmee naar het oordeel van het hof sprake is geweest van een wezenlijke tekortkoming zal aan de orde komen bij de bespreking van grief IV.
17. Grief III kan daarom verder onbesproken blijven.
18. Als grief IV, welke volgens [appellant] in samenhang dient te worden gezien met hetgeen door hem in de grieven I tot en met III aan de orde is gesteld, wordt opgeworpen dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat het een wezenlijke tekortkoming oplevert in de zin van artikel 25 CISG Pro dat de componenten niet in originele verpakking zaten, niet van het originele merk waren, niet volledig waren en niet voorzien waren van een certificaat.
19. Het hof begrijpt deze grief van [appellant], gezien de toelichting daarop, aldus, dat Industrial Products volgens [appellant] geen recht had op ontbinding van de overeenkomst in haar geheel op grond van artikel 51 lid 2 CISG Pro, omdat een gedeelte van de geleverde componenten is afgeleverd en door Industrial Products akkoord bevonden.
20. Het hof overweegt dat op grond van artikel 51 lid 2 CISG Pro de koper slechts dan de overeenkomst in haar geheel ontbonden kan verklaren indien het feit dat slechts een gedeelte is afgeleverd of dat niet aan de overeenkomst beantwoordende zaken zijn afgeleverd op zich zelf genomen een wezenlijke tekortkoming vormt.
21. Het hof zal dienen te toetsen in hoeverre Industrial Products op grond van artikel 51 lid 2 CISG Pro het recht had op ontbinding van de overeenkomst in haar geheel.
22. Tussen partijen is niet in geschil dat een deel van de zaken is geleverd in niet-originele verpakking en dat [appellant] evenmin certificaten, waaruit de herkomst van de onderdelen kon worden afgeleid, heeft geleverd. Door [appellant] is niet weersproken dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ermee bekend was dat Industrial Products de onderdelen aankocht ten behoeve van haar afnemer, die deze op haar beurt nodig had voor een project in de olie-industrie, en dat voor deze toepassing de herkomst van de door [appellant] te leveren onderdelen essentieel was. Het hof oordeelt dat het ontbreken van een originele verpakking en van de toegezegde certificaten onder die omstandigheden een wezenlijke tekortkoming vormt van de overeenkomst als bedoeld in artikel 49 lid 1 CISG Pro.
23. Voorts staat als onweersproken vast dat Industrial Products tijdig aan [appellant] heeft meegedeeld dat de te leveren onderdelen gezamenlijk dienden te worden toegepast bij voormeld project in de olie-industrie en dat zij daarom belang had bij aflevering van het totale, door haar bij [appellant] bestelde, pakket. Dat geldt temeer nu door Industrial Products onweersproken is gesteld dat verkoop van een deel van het bestelde pakket niet mogelijk was. Het hof oordeelt dat daarmee het afleveren van niet aan de overeenkomst beantwoordende zaken een wezenlijke tekortkoming heeft opgeleverd in de zin van artikel 51 lid 2 CISG Pro, die Industrial Products recht gaf op algehele ontbinding van de overeenkomst.
24. Grief IV treft niet het beoogde doel.
25. Grief V, inhoudende dat de rechtbank in haar vonnis van 30 juli 2008 de vordering van Industrial Products ten onrechte (grotendeels) heeft toegewezen, werpt geen zelfstandige klacht op en behoeft daarom geen behandeling.
De slotsom
26. Nu de grieven geen doel treffen, zal het hof de vonnissen van 19 maart 2008 en 30 juli 2008 bekrachtigen onder verbetering van gronden en [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de aan de zijde van Industrial Products in hoger beroep gevallen proceskosten, voor wat betreft het geliquideerde salaris van de advocaat te begroten op 1 punt naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn appel tegen het tussenvonnis van 5 september 2007;
bekrachtigt de vonnissen van 19 maart 2008 en 30 juli 2008 onder verbetering van gronden;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Industrial Products tot aan deze uitspraak op € 409,00 aan verschotten en € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. R.Ch. Verschuur, F.J. Streppel en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 november 2010 in bijzijn van de griffier.