Uitspraak
Arrest d.d. 16 november 2010
Zaaknummer 107.002.543/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. H.A. de Boer, kantoorhoudende te Sneek,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. D.C. Poiesz, kantoorhoudende te Sneek.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 februari 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter uitvoering van voormeld tussenarrest is een datum voor een getuigenverhoor bepaald. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] afgezien van het horen van getuigen.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een 'akte overlegging productie' genomen, waarop [appellanten] een antwoordakte hebben genomen.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Wederom grief 2
1. Bij voormeld tussenarrest is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellanten] dat de derde boom langs de erfgrens van partijen meer dan 20 jaar oud was.
2. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] een rapport van 17 maart 2010 van C.M.M. Verschragen (nader: Verschragen) van “Boom-KCB, kenniscentrum voor Bomen”.in het geding gebracht
3. Volgens dit rapport is de locatie op 16 maart 2010 bezocht en is een stamschijf van - naar het hof begrijpt - de in geding zijnde boom onderzocht. Volgens dit rapport had de boom een “bomenleeftijd” van 18 jaar, was deze 35 jaar tevoren ontkiemd en in dat jaar ongeveer 20 cm hoog. Het rapport geeft nog aan dat – kort gezegd – de bomenleeftijd de leeftijd van een boom is nadat deze zich als boom heeft gemanifesteerd. Daarbij blijft het voorstadium buiten aanmerking. In dit voorstadium is volgens het rapport sprake van de overgang van de boom van zaailing in struikvorm.
4. Anders dan [geïntimeerde] op de voet van het rapport van Verschragen ingang wil doen vinden, acht het hof te dezen beslissend het aantal jaren dat de onderhavige boom(plant) ter plekke aanwezig is geweest, hetzij na planting hetzij na ontkieming als zaailing. Volgens het rapport van Verschragen gaat het in dit geval om een periode van ongeveer 35 jaar. Het hof verwijst voor dit oordeel naar het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1992, NJ 1993, 152 dat weliswaar is gewezen in een geschil over een erfdienstbaarheid onder het tot 1 januari 1992 geldende recht, maar het hof is van oordeel dat de beslissing in dat arrest te dezen van overeenkomstige toepassing moet worden geacht.
5. Het hof gaat voorbij aan het verzoek van [geïntimeerde] om Verschragen mondeling als partijdeskundige te horen nu ook bij aanvaarding van diens uiteenzetting over de (biologische) bomenleeftijd van de boom de leeftijd van de boom juridisch anders en wel op meer dan 20 jaar moet worden geduid.
6. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat [geïntimeerde] geacht moet worden niet te zijn geslaagd in het leveren van het tegenbewijs waartoe hij bij voormeld arrest was toegelaten.
7. Het vorenstaande leidt vervolgens tot het oordeel dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het recht van [geïntimeerde] om van [appellanten] te verlangen de in geding zijnde boom te verwijderen, op grond van het bepaalde in de artikelen 3: 306 en 314 BW is verjaard, zodat deze vordering alsnog moet worden afgewezen.
8. De grief slaagt.
9. Grief 5
De grief klaagt erover dat de rechtbank aan het gebod om de in grief 2 besproken boom en de in grief 3 besproken klimop te verwijderen, een dwangsom heeft verbonden.
10. Nu de vordering van [geïntimeerde] om [appellanten] te veroordelen om de in geding zijnde boom te verwijderen alsnog zal worden afgewezen, deelt de vordering tot oplegging van een dwangsom in zoverre dit lot. Het hof acht het niet passend om alleen ter zake van de verwijdering van klimop een dwangsom op te leggen, zodat ook in zoverre de vordering tot oplegging van een dwangsom alsnog zal worden afgewezen.
11. De grief slaagt.
Grief 6
12. De grief klaagt erover dat de rechtbank de kosten van het geding in eerste aanleg heeft gecompenseerd. Volgens [appellanten] is [geïntimeerde] aan te merken als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij en had [geïntimeerde] daarom volgens hen in de proceskosten in eerste aanleg moeten worden veroordeeld.
13. Aangezien [geïntimeerde] op de meeste en de belangrijkste onderdelen van dit geding uiteindelijk in het ongelijk wordt gesteld, vindt het hof aanleiding om hem in 70 procent van de proceskosten van [appellanten] in eerste aanleg te veroordelen (geliquideerde kosten procureur: tarief II, twee punten).
14. De grief slaagt gedeeltelijk
De slotsom.
15. De grieven 1, 3 en 4 falen. De grieven 2 en 5 slagen, terwijl grief 6 gedeeltelijk slaagt.
Het hof zal daarom [geïntimeerde] als de meest in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerde kosten advocaat: tarief II, 2,5 punt.)
De beslissing
Het gerechtshof
vernietigt het bestreden vonnis voor zover betreft het dictum onder 5.1, 5.4 en 5.6
en in zoverre opnieuw rechtdoende
wijst de vorderingen die hebben geleid tot het dictum onder 5.1 en 5.4 alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in 70 procent van de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten], tot heden begroot op 70 procent van € 251,- wegens verschotten en op 70 procent van € 904,-- wegens salaris van de procureur en compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg overigens in die zin dat partijen hun (overige) eigen kosten dragen;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze tot nu aan de zijde van [appellanten] tot nu op € 388,44 wegens verschotten en op € 2.235,-- wegens salaris voor de advocaat.
bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan
€ 313,19 aan verschotten en € 2.235,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv Pro.
verklaart de veroordelingen in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
Aldus gewezen door mrs. R. Ch. Verschuur, F.J. Streppel en W. Breemhaar, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 november 2010 in bijzijn van de griffier.