Uitspraak
Beschikking d.d. 18 november 2010
Zaaknummer 200.055.481
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. J.W. Flipse,
kantoorhoudende te Assen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
procureur mr. F. Zoer,
kantoorhoudende te Hoogeveen.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 21 oktober 2009 heeft de rechtbank Assen met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud bepaald op € 3.308,- per maand.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 19 januari 2010 , heeft de man verzocht de beschikking van 21 oktober 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw alsnog op nihil te bepalen althans op een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 5 februari 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken. Ter griffie is voorts binnengekomen op 9 juli 2010 een brief van 8 juli 2010 van mr. Flipse met bijlagen en op 12 juli 2010 een brief van 9 juli van mr. Flipse met bijlagen.
Ter zitting van 20 juli 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, bijge¬staan door mr. H.C. Lunter, een kantoorgenoot van mr. Flipse en de vrouw, bijgestaan door mr. Zoer.
De beoordeling
1. Partijen zijn op [huwelijksdag] in algehele gemeenschap van goederen in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, in 1986 en 1988, die beide thans meerderjarig zijn. De (samenlevings)relatie is medio februari 2009 feitelijk verbroken door het vertrek van de vrouw uit de echtelijke woning.
2. Bij beschikking van 15 april 2009 gegeven in het kader van de voorlopige voor¬zieningen heeft de rechtbank Assen de door de man aan de vrouw met ingang van 5 maart 2009 te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, voor de duur van het geding, bepaald op € 3.308,- per maand.
3. Bij beschikking van 15 juli 2009 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 3 november 2009 ingeschre¬ven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand waardoor het huwe¬lijk van partijen is ontbonden.
4. Bij beschikking van 21 oktober 2009, de beschikking waarvan beroep, heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 3 november 2009 bepaald op -eveneens- een bedrag van € 3.308,- per maand.
De nagekomen stukken
5. De brief van 8 juli 2010 van mr. Flipse is op 9 juli 2010 binnengekomen ter griffie met als bijlage een exemplaar van de jaarrapportage van de onderneming over 2009 en het rapport aangifte inkomstenbelasting 2009. Bij brief van 9 juli 2010, welke brief op 12 juli 2010 op de griffie binnengekomen is, heeft mr. Flipse nog drie exemplaren van deze betreffende rapporten in het geding gebracht samen met vier exemplaren van de aangifte omzetbelasting over de eerste kwartalen van 2010.
6. Artikel 1.4.3. van het procesreglement verzoek¬schrift¬procedures familiezaken gerechtshoven schrijft voor dat nadere stukken zo spoedig mogelijk doch uiterlijk nog op de tiende kalenderdag vooraf¬gaand aan de mondelinge behande¬ling kun¬nen worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Omtrent stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de monde¬linge behande¬ling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overleg¬ging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist.
7. Het hof stelt vast dat de aangiften omzetbelasting over de eerste kwartalen van 2010 (gevoegd bij de brief van 9 juli 2010) niet tijdig voor de mondelinge behande¬ling in het geding zijn gebracht. Deze zijn immers door het hof eerst op 12 juli 2010 en zonder nadere toelichting, ontvangen en daarmee na de uiterste termijn van tien dagen voor de zitting. Feiten of omstandig¬heden die reden zouden kunnen zijn om deze aangiften, ondanks de laattijdige indiening, alsnog bij de beslissing te betrekken zijn gesteld noch gebleken.
8. Van de rapporten betreffende de jaarcijfers van de onderneming en de aangifte inkomstenbelasting over 2009 heeft het hof (bij brief van 8 juli 2010) op 9 juli 2010 een exemplaar ont¬vangen, maar daarmee is niet de tijdigheid van indiening gegeven. Artikel 1.4.3. van het reglement schrijft ten aanzien van de nageko¬men stukken immers voor deze in vijfvoud (minimaal) moeten worden ingediend. Eerst wanneer alle exemplaren uiterlijk op de tiende kalenderdag zijn ontvangen, is sprake van tijdige indiening van de stukken.
9. Echter ook wanneer met betrekking tot de rapporten betreffende de jaarcijfers van de onderneming en de aangifte inkomstenbelasting over 2009 wel zou moeten worden uitgegaan van een indiening op 9 juli 2010, acht het hof deze indiening ontijdig. Het rapport betreffende de jaarcijfers van de onderneming is, gelet op de dagtekening, reeds in januari 2010 opgemaakt en had dan ook eerder in het geding gebracht kunnen en behoren te worden. Zoals hiervoor gezegd schrijft het regle¬ment ten aanzien van nadere stukken voor dat deze zo spoedig mogelijk in het geding gebracht dienen te worden. In het onderhavige geschil heeft voor een vroegtijdige indiening te meer aanleiding bestaan, omdat de onderbouwing van de resultaten over 2009 reeds in de processtukken in hoger beroep een belang¬rijk onderdeel is van het debat tussen partijen en de vrouw in haar verweerschrift, dat bij het hof is ingeko¬men op 5 februari 2010, aangeeft zich nadrukkelijk het recht voor te behouden om nog te reageren op de volledige jaarcijfers over 2009 en daartoe een deskundige in te schakelen.
10. Ook het rapport betreffende de aangifte inkomstenbelasting 2009 had naar het oordeel van het hof eerder in het geding gebracht kunnen en behoren te worden. Hieraan doet niet af dat de aangifte zelf kennelijk eerst op 7 juli 2010, kort voor (het uiterste moment voor) de indiening, is opgemaakt. Het rapport betreffende de jaarcijfers van de onderneming is immers reeds in januari tot stand gekomen en niet is gesteld of gebleken dat de mede daarop gebaseerde aangifte niet ook eerder opgemaakt had kunnen worden en alsdan tijdig in het geding gebracht had kunnen worden.
11. Het hof heeft dan ook geen kennisgenomen van de brieven van 8 en 9 juli 2010 van mr. Flipse en de daarbij gevoegde bijlagen.
De ingangsdatum
12. Geen van partijen heeft een grief gericht tegen de door de rechtbank vast¬gestelde ingangs¬¬datum. Het hof zal daarom bij het vaststellen van de door de man aan de vrouw (even¬tueel) te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud even¬eens uitgaan van deze ingangsdatum, te weten 3 november 2009.
De geschilpunten
13. Tussen partijen is in geschil of de man voldoende draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw en of de vrouw ook behoefte heeft aan een bijdrage van de zijde van de man.
De behoefte
14. De vrouw heeft, zowel in de voorlopige voorzieningen procedure als in de onder¬havige procedure, haar behoefte aan een bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud gesteld op een bedrag van € 3.308,- per maand. Daarbij is zij, voor wat betreft het aandeel van de man in het toenmalige gezinsinkomen, uitgegaan van zijn gemiddelde inkomen over de jaren 2006 en 2007. De rechtbank heeft de stelling van de man dat moet worden uitgegaan van -enkel- de (gecorri¬geerde) privébestedingen in 2008 niet gevolgd, bij gebreke van een voldoen¬de onder¬bouwing zijnerzijds dat dit een zuiverder beeld zou geven van het werkelijke inkomen van de man.
15. Oordelende dat de winst in 2008 niet noemenswaardig afwijkt van het gemiddelde in 2006 en 2007, heeft de rechtbank de berekening van de vrouw gevolgd en de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man bepaald op € 3.308,- per maand. De man heeft deze vaststelling niet in hoger beroep betrokken, zodat het hof hiervan eveneens zal uitgaan.
De draagkracht
16. Het geschilpunt tussen partijen betreft het inkomen van de man en concentreert zich op de vraag of en zo ja, op welke wijze rekening dient te worden gehou¬den met de negatieve invloed van de econo¬mische crisis en zijn arbeidsongeschiktheid op de resultaten van zijn onderneming.
17. Als uitgangspunt geldt dat de winst uit onderneming wordt vastgesteld door middeling van de winsten over de laatste drie jaren van de onderneming vooraf¬gaande aan de vaststelling of wijziging van de door de onderhoudsplichtige te betalen alimentatiebijdrage. Hiervan kan onder meer worden afgeweken wanneer een van deze jaren niet representatief is ten gevolge van oorzaken die buiten de normale bedrijfslijn liggen.
18. Met betrekking tot de resultaten van de onderneming heeft de man in eerste aanleg de jaarstukken over 2008, waarin de jaarcijfers over 2008 en, ter vergelij¬king, over 2007 zijn opgenomen, alsmede de jaarstukken over de eerste zes maan¬den van 2009 in het geding gebracht. Verder heeft de vrouw in eerste aanleg, in het kader van een financiële vergelijking van deze cijfers met die van een aantal jaren in het verleden, de winst- en omzetcijfers over 2005 en 2006 medegedeeld welke cijfers door de man niet zijn weersproken.
19. Uit deze jaarstukken en de mededelingen van de vrouw is gebleken:
- dat in het jaar 2005 de winst € 86.749,- heeft bedragen bij een bruto omzet van € 164.016;
- dat in het jaar 2006 de winst € 73.025,- heeft bedragen bij een bruto omzet van € 246.771,-;
- dat in het jaar 2007 de winst € 130.858,- heeft bedragen bij een bruto omzet van € 321.441,-;
- dat in het jaar 2008 de winst € 110.709,- heeft bedragen bij een bruto omzet van € 495.421,-;
- en dat in het eerste half van 2009 de winst nihil heeft bedragen bij een bruto omzet van € 194.326,-.
20. Mede gezien de door de vrouw concreet en ten aanzien van gespecificeerde posten aangedragen vragen en twijfels omtrent de juistheid en volledigheid van de jaar¬stukken 2009 welke de man onvoldoende heeft kunnen weer¬leggen, heeft de recht¬bank de door de man overgelegde halfjaarcijfers van 2009 niet repre¬senta¬tief geoordeeld voor de huidige financiële situatie van de onder¬neming en heeft voor de bereke¬ning van de winst uit onderneming -in de kern- vastgehouden aan het gemiddelde van de (vooralsnog ongecorrigeerde) winst over de jaren 2006 tot en met 2008.
21. De man heeft hiertegen in hoger beroep -opnieuw- ingebracht dat de resul¬taten van zijn onderneming over 2009 zo verslechterd zijn (gedaald tot een winst uit onderneming van € 15.000,- over geheel 2009) dat het gemiddelde resultaat over de jaren 2006 tot en met 2008 niet langer representatief kan worden geacht voor de (huidige en toekomstige) verdiencapaciteit van de onder¬neming en het inko¬men van de man. Hij bepleit -opnieuw- dat voor zijn inkomen uitsluitend dient te worden uitgegaan van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering.
22. Het hof constateert dat de man ook in hoger beroep zijn stellingen betreffende de gedaalde omzet en de winst over 2009 tot een bedrag van € 15.000,- niet althans onvoldoende heeft onderbouwd. Ditzelfde geldt voor zijn stelling dat de continuïteit van de onderneming ernstig wordt bedreigd, zeker in het geval hij een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw dient te blijven voldoen. Het heeft op de weg van de man gelegen om ter onderbouwing van deze stellingen de jaar¬cijfers over 2009 tijdig en zo nodig voorzien van een voldoende toelichting van zijn accountant dan wel boekhouder in het geding te brengen. Ten aanzien van de reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte halfjaarcijfers over 2009 onder¬schrijft het hof het oordeel van de rechtbank betreffende de representativiteit en neemt de motivering daarvan over.
23. De man heeft ter zitting in hoger beroep nog gewezen op de belangrijke rol die de vrouw in het verleden heeft gehad binnen het bedrijf en heeft gesteld dat de stijging van de omzet en de resultaten van de onderneming vanaf 2006 vooral te danken is geweest aan haar werkzaamheden in en haar betrokkenheid bij de onderneming. Het wegvallen van deze werkzaamheden heeft in zijn ogen dan ook een negatieve invloed op de huidige -en voor de toekomst in aanmerking te nemen- winstcapaci¬teit van de onderneming. De vrouw heeft hiertegen aange¬voerd dat zij steeds heeft meegewerkt in de onderneming van de man, in die zin dat zij sinds 2000 gedu¬ren¬de vier uur per week de administratie heeft gedaan. Mede bezien in het licht van deze weerspreking, heeft de man zijn stellingen ten aanzien van de (aanzienlijke) omvang van de werk¬zaamheden c.q. de (verdere) invloed van de vrouw op de bedrijfsactiviteiten onvoldoende onder¬bouwd zodat het hof daaraan voorbij zal gaan als reden voor de door de man gestelde daling van de winst uit onderneming. Het hof onderkent wel dat de administratieve werkzaam¬heden van de vrouw sinds februari 2009, het moment waarop partijen hun relatie feitelijk hebben verbroken, overgenomen zullen zijn door een derde en betaalde kracht en dat de kosten daarvan zullen zijn opgenomen in de resultaten over 2009. Het acht deze kosten echter niet van zodanige omvang, mede gerela¬teerd aan de omvang van deze werkzaamheden zoals door de vrouw genoemd, dat deze een doorslaggevende invloed zullen hebben (gehad) op de verminderde resultaten van 2009.
24. Het hof wenst hierbij op te merken dat het algemeen bekend is dat de econo¬mische crisis met name in de bouwsector ingrijpende gevolgen heeft gehad en dat niet kan worden uitgesloten dat ook de onderneming van de man daarvan de finan¬ciële gevolgen heeft ondervonden. Ook blijkt uit de uitkeringsberichten dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid aan de zijde van de man, zij het dat hieruit het arbeidsongeschiktheidspercentage en de medische belemmeringen van de man niet kan worden afgeleid en niet kan worden vergeleken met de verklaring van de man in eerste aanleg dat hij nog immer -zij het minder- werkzaamheden binnen het bedrijf verricht. Een en ander brengt echter niet mee dat het hof de door de man genoemde winst over 2009 (mede) in aanmerking zal nemen bij de beoor¬deling van de verdiencapaciteit van de onderneming en de man. Doorslaggevend in deze is dat de beschik¬bare cijfers over 2009 -mede door het ontbreken van een toelichting- onvoldoende betrouwbaar inzicht geven in en duidelijkheid verstrek¬ken omtrent de resultaten van de onderneming, de (mogelijke) invloed van de economische crisis, de (mogelijke) invloed van de arbeidsongeschiktheid van de man, dan wel andere (mogelijke) invloeden, al dan niet aan handelingen en beslissingen van de man toe te rekenen.
25. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat een expliciete bere¬kening van de draagkracht van de man achterwege kan blijven, omdat hij uitgaande van de gemiddelde winst van € 104.800,- (het gemiddelde van de ongecorrigeerde winsten in de jaren 2006, 2007 en 2008) -en daargelaten de arbeidsongeschikt¬heidsuitkering die de man ontvangt- reeds voldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage van € 3.308,- per maand aan de vrouw te kunnen voldoen.
26. Bij de constatering dat de man voldoende draagkracht heeft, heeft het hof om redenen van doelmatigheid, hoewel het hoger beroep van de man zich daartoe strikt genomen, gezien zijn grieven, niet uitstrekt en een nadere toelichting en onderbouwing ook anderszins niet is gegeven- mede acht geslagen op de door de man in eerste aanleg met betrekking tot zijn draagkracht¬berekening genoemde lasten, te weten een premie lijfrente c.q. oudedagsvoor¬ziening ad € 416,- per maand, een premie arbeidsongeschiktheids¬verzekering ad € 470,- per maand (een en ander in plaats van een totale premie van € 512,- per maand zoals deze is mee¬genomen in de draagkrachtberekening bij de beschikking voorlopige voorzie¬ningen) en ter zake van de kosten van de kinderen een bedrag van € 575,- per maand (in plaats van een bedrag van € 333,- per maand zoals deze is meegenomen in de draagkracht¬berekening bij de beschik¬king voor¬lopige voorzieningen). Ook wanneer, in zoverre in afwijking van de berekening die gemaakt is in het kader van de voorlopige voorzieningen, rekening wordt gehou¬den met deze lasten en daarbij voorts rekening wordt gehouden met de fiscale voordelen die de betaling van deze premie en onderhoudsbijdragen meebrengt, heeft de man nog immer voldoende draagkracht voor de door de rechtbank vastgestelde bijdrage van € 3.308,- per maand.
27. Het vorenstaande leidt er toe dat het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G. Jonkman (voorzitter), G.M. van der Meer en J.G. Idsardi en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 18 november 2010 in bijzijn van de griffier.