Uitspraak
Arrest d.d. 14 december 2010
Zaaknummer 200.050.768/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Bouw Combinatie Nijeveen B.V.,
gevestigd te Nijeveen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: BCN,
advocaat: mr. P.J.G.G. Sluyter, kantoorhoudende te Assen,
tegen
[naam] B.V.,
gevestigd te Steenwijk,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. L. Alberts, kantoorhoudende te Werkendam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 2 september 2009 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 november 2009 is door BCN hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 januari 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Assen, sector civiel, tussen partijen op 2 september 2009 onder zaaknummer 69149 HA ZA 08-593 gewezen vonnis en de gronden waarop dit berust, zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in conventie niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze aan haar zal ontzeggen en de vorderingen van appellante in reconventie toe zal wijzen door geïntimeerde alsnog te veroordelen tot het navolgende:
1. geïntimeerde zal veroordelen om na betekening van het in deze te wijzen arrest aan appellante te voldoen de somma ad € 280.887,50 (zegge: tweehonderdtachtigduizendachthonderdzevenentachtig euro en vijftig eurocent) vermeerderd met de contractuele rente ad 15% vanaf 29 augustus 2008 tot en met de dag der algehele voldoening;
2. geïntimeerde zal veroordelen om aan appellante te voldoen het saldo van meer- en minderwerk, wordende dit saldo opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de contractuele rente ad 15% vanaf 29 augustus 2008 tot en met de dag der algehele voldoening;
3. met veroordeling van geïntimeerde, zowel in conventie als in reconventie, in de kosten van de procedures in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"de vordering van appellante niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, alles met veroordeling van appellante in de kosten van het geding."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
BCN heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Behoudens het gestelde in grief I zijn geen grieven ontwikkeld tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.20) van het vonnis waarvan beroep.
2. Met grief I komt BCN op tegen een tweetal volgens haar onjuiste vaststellingen van feiten. BCN stelt in de eerste plaats dat partijen niet bij wijze van fatale termijn zijn overeengekomen dat het werk eind 2007 gereed zou zijn.
3. Het hof constateert dat in de door beide partijen voor akkoord ondertekende offerte d.d. 23 februari 2007 van BCN geen datum voor oplevering is genoemd. In latere contacten tussen partijen zijn wel streefdata voor de oplevering van het werk genoemd. Nu dit als zodanig door Stolte ook niet betwist wordt, zal het hof er met BCN van uitgaan dat deze data niet het karakter van een fatale termijn droegen. Overigens heeft de rechtbank niet vastgesteld dat de door haar genoemde tijdsbepaling het karakter van een fatale termijn droeg, zodat de grief in zoverre geen doel treft.
4. BCN stelt in de tweede plaats dat de rechtbank ten onrechte (impliciet) als vaststaand aan heeft genomen dat BCN de directie van het werk voerde (r.o. 2.17). Nu dit door BCN gemotiveerd wordt betwist zal het hof deze directievoering door BCN niet als vaststaand aannemen. Het hof zal na de weergave van de vaststaande feiten ingaan op de stelling van BCN dat er niet vanuit mag worden gegaan dat BCN de directie van het werk voerde.
5. Het bovenstaande laat onverlet dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat in het proces-verbaal van de zitting d.d. 14 oktober 2008 van de voorzieningenrechter staat vermeld dat de voorzieningenrechter heeft voorgesteld dat de directie wordt overgenomen door de deskundige. Ook in zoverre faalt grief I.
6. Het hof gaat mitsdien van de volgende vaststaande feiten uit.
6.1 [geïntimeerde] heeft op 23 februari 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten met BCN voor een nieuw te bouwen woning, kantoor en loods in Steenwijk (verder: het werk). De totale aanneemsom bedraagt € 803.250,00 inclusief BTW, te voldoen in termijnen.
6.2 [geïntimeerde] heeft medio oktober 2007 aan [naam] Bouwconstructies B.V. (verder: [bouwconstructies]) verzocht om hetgeen door BCN tot dan toe was gepresteerd te inspecteren en rapport uit te brengen. [bouwconstructies] heeft het werk vervolgens op 1 november 2007 geïnspecteerd.
6.3 [geïntimeerde] heeft op 9 november 2007 telefonisch aan BCN kenbaar gemaakt de betaling van drie openstaande termijnen van ieder € 70.000,-- op te schorten vanwege constructieve gebreken aan het tot dan toe gerealiseerde.
6.4 Bij brief van 13 november 2007 heeft BCN betwist dat sprake is van bouwkundige gebreken en aangegeven een bouwstop te overwegen in verband met een betalingsachterstand van [geïntimeerde].
6.5 [bouwconstructies] heeft haar bevindingen over het werk neergelegd in een rapport van 16 november 2007. Daarin is onder meer aangegeven dat constructieve problemen zijn geconstateerd, alsmede bouwkundige, bouwfysische en directe en/of indirecte tekortkomingen en gebreken.
6.6 Op 21 november 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen tezamen met iemand van [bouwconstructies]. Tijdens die bespreking is het op 16 november 2007 opgestelde rapport van bevindingen van [bouwconstructies] besproken en zijn afspraken gemaakt om tot een oplossing te komen van de geschillen.
6.7 BCN heeft op 30 november 2007 het werk stilgelegd.
6.8 [bouwconstructies] heeft op 17 en 18 december 2007 een uitgebreid rapport van bevindingen opgemaakt. Daarin is onder meer vermeld dat er mogelijk sprake is van constructief gevaarlijke situaties en ondeugdelijke detaillering, hetgeen tot bouwfysische problemen kan leiden. Geadviseerd is de detaillering en uitvoering onder toezicht te laten plaatsvinden. Voorts is opgemerkt dat gelet de omvang van de problematiek, de rapportage dient te worden beschouwd als het "leggen van de vinger op de zere plek", alsmede dat het nagenoeg ondoenlijk is om alle gebreken in alle finesses te behandelen.
6.9 Het geschil is vervolgens in kort geding voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. BCN vorderde betaling van € 215.819,90 met rente en kosten. [geïntimeerde] vorderde - onder meer - herstel van de door [bouwconstructies] gestelde onvolkomenheden en gebreken, hervatting van de bouw op zo kort mogelijke termijn en vergoeding van kosten.
6.10 De arbiter heeft op 22 februari 2008 bij vonnis onder meer beslist dat [geïntimeerde] een bedrag van € 54.112,50 aan BCN moet betalen en dat BCN de bouw binnen twee weken na dagtekening van dat vonnis moet hervatten en het overeengekomen werk op een zo kort mogelijke termijn op moet leveren, waarbij het werk moet voldoen aan wat is overeengekomen en aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Daartoe is in conventie overwogen dat naar het voorlopig oordeel van de arbiter 65 % a 68 % van het werk gereed is, hetgeen met zich brengt dat [geïntimeerde] 65 % van de aanneemsom groot € 803.250,-- verschuldigd is, en gelet daarop, alsmede het feit dat zij zo'n € 468.000,-- had betaald, nog € 54.112,50 moet voldoen. In reconventie is overwogen dat geen aanleiding wordt gezien ter zake van eventuele opleveringsgebreken een voorlopige voorziening te treffen, te minder nu BCN de door [geïntimeerde] gestelde gebreken betwist en de juistheid daarvan niet zonder nader onderzoek, waarvoor in het kort geding geen plaats is, is vast te stellen.
6.11 Bij e-mail van 3 maart 2008 heeft [geïntimeerde] aan BCN gemeld dat zij maatregelen heeft getroffen om de bouwplaats te beveiligen en een definitief hek heeft laten plaatsen:
"Zodra u op de bouw de werkzaamheden gaat hervatten is een sleutel van dit hek beschikbaar en bij mij te verkrijgen."
6.12 Partijen hebben vervolgens naar aanleiding van het arbitraal vonnis op 17 maart 2008 nader overleg met elkaar gevoerd. Daarbij heeft [geïntimeerde] zich laten vertegenwoordigen door de heer [naam] van Groevenbeek Bouwmanagement B.V. (verder: Groevenbeek). Partijen hebben toen de wens uitgesproken om in onderling overleg tot een oplossing te komen en het volgende afgesproken:
"De heer [medewerker Groevenbeek] zal in opdracht van de heer [geïntimeerde] het project gaan begeleiden. De heer [medewerker Groevenbeek] zal door de heer [geïntimeerde] gemachtigd worden beslissingen te nemen. De heer [geïntimeerde] zal nagenoeg geen directe bemoeienissen meer hebben met de werkzaamheden op de bouw. Namens Bouwcombinatie Nijeveen zal de heer P. Bouwknegt contactpersoon zijn, ook de heer Bouwknegt zal door de overige aandeelhouders gemachtigd worden beslissingen namens Bouw Combinatie Nijeveen te nemen. Verder is tussen partijen afgesproken dat de stand van zaken, alsmede de probleempunten zullen worden geïnventariseerd. De vragenlijsten van 29 november jl., alsmede het rapport van [bouwconstructies] zullen als leidraad gelden. De afspraak tussen de heer [medewerker Groevenbeek] en de heer Bouwknegt zal plaatsvinden op woensdag 26 maart om 7.45 uur op de bouwplaats te Steenwijk. Eén en ander zal worden uitgewerkt in een plan van aanpak, een planning, alsmede een financiële afwikkeling. Ook het reeds uitgevoerde meerwerk, nog uit te voeren meerwerk alsmede de kosten hiervan zullen in de te maken afspraken en (financiële) afwikkeling worden betrokken. De verplichtingen voortvloeiend uit het vonnis van de Raad van Arbitrage zijn vooralsnog opgeschort en dit is door beide partijen geaccepteerd. Nadat het plan van aanpak is opgesteld en partijen afspraken hebben gemaakt over de financiële afwikkeling zal Bouw Combinatie Nijeveen de werkzaamheden starten, op het moment dat deze werkzaamheden worden gestart zal het bedrag ter hoogte van € 54.112,50, alsmede de contractuele rente van 15% vanaf 30 november 2007 hierover, zijn bijgeschreven op de rekening van Bouw Combinatie Nijeveen."
Partijen zijn voorts overeengekomen dat de inventarisatie en opmaak van het plan van aanpak mede zal plaatsvinden op basis van de gesloten aannemingsovereenkomst en daarbij behorende stukken ter zake van de technische kwaliteit.
6.13 Op 26 maart 2008 heeft de afgesproken inventarisatie plaatsgevonden. Op 10 april 2008 heeft Groevenbeek het daarvan door haar opgestelde rapport aan BCN toegezonden. BCN heeft op 17 april 2008 verzocht om dat rapport in een ander format toe te zenden. Dat is op 18 april 2008 geschied. Op 25 april 2008 heeft BCN, na twee herinneringen van Groevenbeek, schriftelijk gereageerd op het rapport. In aansluiting daarop heeft op 8 mei 2008 een uitgebreide bespreking over het rapport plaatsgevonden. Vervolgens heeft Groevenbeek op 16 mei 2008 een aangepast rapport aan BCN toegezonden, met het verzoek dat voor akkoord te ondertekenen. In het rapport zijn de gemaakte afspraken betreffende de punten waarover overeenstemming bestaat, alsmede de punten waarover geen overeenstemming bestaat, met daarbij de opmerkingen van BCN, opgenomen. Over die geschilpunten is in het rapport opgenomen dat een nadere bespreking, in aanwezigheid van de juristen, nodig is.
6.14 Bij brieven van 27 mei 2008 en 3 juni 2008 heeft [geïntimeerde] BCN gesommeerd het rapport van 16 mei 2008 ondertekend te retourneren en een deugdelijke planning over te leggen. Daarbij is aangegeven dat de overeenkomst, indien niet tijdig zal worden gereageerd, buitengerechtelijk zal worden ontbonden.
6.15 BCN heeft het rapport op 5 juni 2008 bij koerier retour gestuurd. Daarbij is aangegeven dat zij het met een groot aantal punten eens is, maar met een aantal punten niet. Zij heeft geen planning verstrekt.
6.16 [geïntimeerde] heeft vervolgens bij brief van 10 juni 2008 de buitengerechtelijke ontbinding (de rechtbank spreekt kennelijk per abuis over vernietiging) van de overeenkomst ingeroepen.
6.17 In augustus 2008 heeft [geïntimeerde] bij de rechtbank Assen in kort geding de veroordeling van BCN tot betaling van een voorschot op schadevergoeding gevorderd. Door de voorzieningenrechter is onder meer in aanwezigheid van een door hem ingeschakelde deskundige Jager van de Schreuder Groep een descente gehouden. In het proces-verbaal van die descente is onder meer vermeld dat de deskundige heeft aangegeven dat het betreffende project te groot is voor BCN. Voorts is vermeld dat is voorgesteld dat BCN uitvoerder blijft, maar dat de directie zal worden overgenomen door de deskundige, die algeheel bevoegd is en derden kan inschakelen als BCN tekort zou schieten, alsmede dat de kosten die de aanneemsom te boven gaan voor rekening van BCN zullen zijn, afgezien van meerwerk, en dat alvorens het werk verder wordt uitgevoerd een plan van aanpak gemaakt moet worden. [geïntimeerde] had echter geen vertrouwen meer in samenwerking met BCN en is niet akkoord gegaan met het voorstel.
6.18 De gerechtelijke deskundige heeft op 12 november 2008 zijn bevindingen schriftelijk gerapporteerd. In dat rapport is onder meer vermeld dat het bouwmanagement heeft gefaald, alsmede dat er uitvoeringstechnisch veel zaken zijn die ruimschoots onder de norm zijn en dat er niet is gebouwd conform goed vakmanschap.
6.19 Bij vonnis van 26 november 2008 heeft de voorzieningenrechter voorshands geoordeeld dat de aannemingsovereenkomst op goede gronden is ontbonden. De vordering van [geïntimeerde] is afgewezen om reden dat het bestaan en omvang van een vordering van [geïntimeerde] op BCN niet in hoge mate aannemelijk is.
6.20 [geïntimeerde] heeft na de buitengerechtelijke ontbinding en nog vóór de uitslag van het voormelde kort geding een aannemingsovereenkomst met een andere aannemer gesloten om het werk af te maken.
Het geschil
7. [geïntimeerde] heeft gevorderd (primair) voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen wegens een toerekenbare tekortkoming van BCN terecht door [geïntimeerde] buitengerechtelijk is ontbonden danwel (subsidiair) deze overeenkomst op grond van artikel 7:756 BW gerechtelijk te ontbinden, omdat waarschijnlijk is dat BCN niet tijdig of behoorlijk aan haar verplichtingen zal voldoen. Ervan uitgaande dat er geen grond is voor ontbinding, heeft BCN op haar beurt betaling door [geïntimeerde] van het nog openstaande gedeelte van de aanneemsom en het saldo meer- en minderwerk gevorderd.
De rechtbank heeft de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de (in eerste instantie reconventionele) vordering van BCN afgewezen. Het hoger beroep van BCN is gericht tegen deze toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] en de afwijzing van haar eigen vordering.
8. Het hof neemt aan dat grief I mede is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat volgens BCN vervat is in r.o. 7.9 van het vonnis, namelijk dat BCN de directie voert over het werk. BCN wijst in dit kader onder meer op hetgeen over de directievoering in de Uniforme Administratieve voorwaarden voor de Uitvoering van Werken (UAV 1989) is vermeld; hieruit volgt dat bij een project de directie door of vanwege de opdrachtgever wordt gevoerd.
9. Uit hetgeen [geïntimeerde] op dit punt ter berde brengt leidt het hof af dat zij beaamt dat BCN niet de directie voert. Volgens [geïntimeerde] is er in het geheel geen directievoering overeengekomen, hetgeen met zich brengt dat BCN in dient te staan voor het "verkochte resultaat", een "correcte uitvoering" en "beheersing van het uitvoeringsproces".
10. Het hof is met BCN van oordeel dat de "directie", zoals dit begrip normaliter bij een overeenkomst van aanneming van werk wordt gebruikt en zoals dit ook in de UAV 1989 wordt gehanteerd, gebruikt wordt om het toezicht door of vanwege de opdrachtgever op de bouw door de aannemer aan te duiden.
11. Naar het oordeel van het hof wordt in de overwegingen van de rechtbank in r.o. 7.9 van het vonnis, met name de zinsnede: "Immers de directie moet door een ander gevoerd worden!", niet bedoeld de directie in de hiervoor sub 10 bedoelde betekenis van toezicht op de aannemer maar in de zin van aansturing van de aannemer. De deskundige zou in het voorstel van De Jager immers de bevoegdheid krijgen aanwijzingen bij de bouwwerkzaamheden te geven teneinde te bewerkstelligen dat de bouwwerkzaamheden tot een goed einde zouden worden gebracht, dit vanwege falend bouwmanagement binnen BCN zelf.
12. De grief berust aldus op een verkeerde lezing van het vonnis en faalt om die reden.
13. De grieven II tot en met VII zijn in essentie alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het waarschijnlijk is dat BCN het werk niet binnen een redelijke termijn naar goed vakmanschap zal uitvoeren en opleveren, alsmede tegen de hierop gebaseerde ontbinding van de overeenkomst ex artikel 7:756 lid 1 BW. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
14. Het hof stelt voorop dat de rechter op grond van artikel 7:756 lid 1 BW de overeenkomst kan ontbinden, indien vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd. Voor deze ontbinding is niet vereist dat de dreigende niet-nakoming het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming: ook in geval van overmacht in de zin van artikel 6:75 BW is ontbinding op de voet van artikel 7:756 lid 1 BW mogelijk.
15. Uit hetgeen [geïntimeerde] te berde brengt - zie met name memorie van antwoord, sub 142 - volgt dat zij haar vordering ex artikel 7:756 lid 1 BW grondt op de stelling dat het waarschijnlijk is dat het werk door BCN niet behoorlijk zal worden opgeleverd. [geïntimeerde] beroept zich hierbij met name op de deskundigerapportage van Jager (zie hiervoor sub 6.18). Al hetgeen BCN naar voren brengt ten aanzien van aan [geïntimeerde] toe te schrijven vertragingen van de bouw, hetgeen betrekking heeft op niet tijdige opgelevering, kan daarom in beginsel onbehandeld blijven.
16. BCN betwist de conclusies van Jager slechts met het argument dat zij in het verleden projecten met een vergelijkbare financiële omvang met goed gevolg heeft afgerond. Het hof gaat hier aan voorbij, omdat de omstandigheid dat BCN projecten met een vergelijkbare financiële omvang met goed gevolg zou hebben volbracht, op zichzelf niets zegt over haar expertise om het onderhavige werk - dat bouwkundig van die vorige projecten kan verschillen - tot stand te brengen. Nu BCN ook niet gegriefd heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat de bevindingen van Jager door BCN niet (adequaat gemotiveerd) zijn betwist, doch - integendeel - dat zij veel gebreken heeft erkend, gaat het hof uit van de juistheid van deze bevindingen.
17. BCN betoogt nog dat haar prestatie eerst bij oplevering moet worden beoordeeld en dat terughoudendheid moet worden betracht bij de beoordeling van de prestatie voor oplevering.
18. Naar het oordeel van het hof miskent BCN hiermee dat het hier gaat om de beoordeling van de (in eerste instantie subsidiaire) vordering op de grondslag van artikel 7:756 lid 1 BW en niet de (in eerste instantie primaire) vordering op de grondslag van artikel 6:265 BW. Uit de bewoordingen van artikel 7:756 lid 1 BW en de wetsgeschiedenis blijkt zonneklaar dat ijkpunt bij de beoordeling van een waarschijnlijke tekortkoming enig moment vóór de oplevering is.
19. Uitgangspunt is derhalve dat het bouwmanagement heeft gefaald, dat er uitvoeringstechnisch veel zaken zijn die ruimschoots onder de norm zijn en dat er niet is gebouwd conform goed vakmanschap. Deze omissies aan de zijde van BCN tot nu toe, die bevestigd worden in de rapportages van [bouwconstructies] en Groevenbeek, rechtvaardigen op zichzelf het voorlopig oordeel dat het waarschijnlijk is dat het werk door BCN niet behoorlijk zal worden opgeleverd. Dit zou slechts anders zijn, indien BCN (voldoende gemotiveerd en gedocumenteerd) stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat zij desalniettemin toch behoorlijk zal presteren. Hiervoor dient zij onder meer duidelijk te maken welke maatregelen zij heeft genomen c.q. zal nemen om de eerder gemaakte fouten te herstellen en omissies in de toekomst te voorkomen. Van haar mag tevens verwacht worden een gespecificeerd tijdschema aan te leveren, waaruit volgt dat het werk binnen een redelijke termijn zal worden opgeleverd.
20. BCN brengt in dit kader in de eerste plaats naar voren dat zij toch tot een behoorlijke prestatie in staat is, indien het bouwmanagement door een derde wordt overgenomen. Het hof gaat er vanuit dat BCN hiermee bedoelt dat zij een deskundige derde wenst in te schakelen teneinde feitelijk leiding te geven aan het bouwmanagement, waarvoor zij conform de overeenkomst van partijen zelf verantwoordelijk blijft.
21. Het hof is van oordeel dat in beginsel denkbaar is dat BCN een deskundige derde inschakelt die het bouwmanagement op zich neemt, zolang BCN ten opzichte van [geïntimeerde] de (contractueel) verantwoordelijke persoon blijft. BCN maakt echter in onvoldoende mate duidelijk dat deze enkele maatregel ertoe zal leiden dat eerder gemaakte fouten hersteld worden en dat omissies in de toekomst voorkomen zullen worden.
22. BCN beroept zich voorts op de afspraken die partijen op 17 maart 2008 hebben gemaakt die het volgende inhouden:
* de verplichtingen voortvloeiend uit het vonnis van de Raad voor Arbitrage zijn vooralsnog opgeschort;
* er zal in onderling overleg een plan van aanpak, een planning en een financiële afwikkeling worden opgesteld, waarbij het rapport van [bouwconstructies] en de vragenlijst van 29 november 2007 als leidraad zullen dienen;
* BCN zal de werkzaamheden starten nadat een plan van aanpak is opgesteld en partijen afspraken hebben gemaakt over de financiële afwikkeling.
BCN stelt zich op het standpunt dat nu partijen nog geen plan van aanpak, een planning en een financiële afwikkeling hebben opgesteld, zij nog niet gehouden is tot hervatting van de werkzaamheden. Omdat er daarom nog geen tijdstip van oplevering kan worden vastgesteld is er volgens BCN ook geen sprake van dreigende niet-nakoming in de zin artikel 7:756 lid 1 BW. BCN stelt bovendien dat [geïntimeerde] zelf de nakoming van de afspraken door BCN verhindert.
23. [geïntimeerde] beaamt de door BCN gestelde afspraken, doch stelt dat BCN deze afspraken niet is nagekomen door geen voortvarendheid te betrachten bij de uitvoering van één en ander, onder meer door niet voor een planning en een plan van aanpak zorg te dragen.
24. Het hof overweegt dat ontbinding van de aannemingsovereenkomst ex artikel 7:756 lid 1 BW niet mogelijk is indien deze wordt gegrond op een dreigende tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is, hetgeen het geval is indien de vertraging in de nakoming van de verplichtingen van BCN aan [geïntimeerde] is toe te schrijven (artikel 6:58 BW; schuldeiserverzuim). De stelplicht en eventuele bewijslast hiervan rusten bij BCN.
25. Bij de vraag of sprake is van schuldeiserverzuim aan de zijde van [geïntimeerde] dient onder meer beoordeeld te worden of zij van haar zijde alles heeft gedaan wat voor de nakoming nodig is. Wat in een bepaald geval vereist is, zal sterk afhangen van de omstandigheden, zoals de aard van de prestatie, de wijze, plaats en tijd waarop deze moet worden verricht en de houding van de schuldenaar (MvA, parl. Gesch. 6, p. 226). Bij de beoordeling van een en ander acht het hof in het bijzonder relevant dat de omstandigheden die partijen genoopt hebben tot de gemaakte (werk-)afspraken d.d. 17 maart 2008 met name gelegen waren in een falend bouwmanagement en een gebrekkig bouwtechnische uitvoering van de werkzaamheden en aldus aan BCN zijn toe te schrijven. Het hof is van oordeel dat - gezien het feit dat de omissies aan de zijde van BCN tot nu toe (zie hierboven sub 19) op zichzelf de conclusie rechtvaardigen dat het waarschijnlijk is dat het werk door BCN niet behoorlijk zal worden opgeleverd - van BCN een bijzondere inspanning verwacht mocht worden ter uitvoering van de partijafspraken d.d. 17 maart 2008. Het is in deze situatie BCN van wie in grote mate het initiatief en een proactieve houding mag worden verwacht bij de uitvoering van hetgeen partijen op 17 maart 2008 nader hebben afgesproken, onder meer door aan te geven welke maatregelen zij heeft genomen om alsnog deugdelijk te presteren. Nu BCN de stelling van [geïntimeerde] dat zij niet tijdig heeft zorg gedragen voor de toegezegde planning en plan van aanpak, op zichzelf niet betwist, doch dit toeschrijft aan (een gebrek aan medewerking) van [geïntimeerde] dient BCN - in het licht van het voorgaande - haar stellingen op dit punt zoveel als mogelijk te onderbouwen en documenteren.
26. Voorzover BCN (uitvoerig) ingaat op aan [geïntimeerde] toe te schrijven vertragende factoren van vóór 17 maart 2008, gaat het hof hieraan voorbij nu deze klaarblijkelijk niet in de weg te hebben gestaan aan de totstandkoming van de op die datum gemaakte afspraken.
27. Het hof destilleert uit het relaas van BCN de volgende - mogelijk wel relevante - verwijten van BCN aan het adres van [geïntimeerde]:
[geïntimeerde] liet onderaannemers niet toe op de bouwplaats;
BCN kreeg geen reactie op haar verzoeken om nadere gegevens;
[geïntimeerde] nam geen beslissingen over bijvoorbeeld meer- en minderwerk (zie memorie van grieven, sub 44);
Er was op bepaalde punten nog geen overeenstemming.
28. [geïntimeerde] betwist een en ander gemotiveerd, althans stelt dat eventuele vertragingen die hier het gevolg van waren van ondergeschikt belang waren en niet aan het maken van een planning en een plan van aanpak in de weg stonden. [geïntimeerde] betwist onder meer dat onderaannemers geen toegang zouden hebben gekregen tot de bouw; [geïntimeerde] heeft naar eigen zeggen alleen een hek om de bouwplaats laten plaatsen om deze te beveiligen. Zij verwijst in dit kader naar haar e-mailbericht d.d. 3 maart 2008 aan BCN. [geïntimeerde] brengt ook naar voren dat BCN haar nimmer tot actie gemaand heeft danwel op een andere wijze van een proactieve benadering blijk heeft gegeven.
29. Nu BCN niet, althans in onvoldoende mate, aangeeft waarom de door haar aangehaalde omstandigheden het maken van een (voorlopige) planning en een plan van aanpak in de weg hebben gestaan en haar stellingen op dit punt ook overigens onvoldoende onderbouwt, terwijl zij ook niet een hierop toegespitst bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof voorbij aan de stelling van BCN dat deze aan [geïntimeerde] toe te schrijven omstandigheden nakoming van de afspraken d.d. 17 maart 2008 verhinderd hebben. Omdat BCN bovendien zelf stelt (memorie van grieven sub 45) dat zij met Groevenbeek "nagenoeg rond was" (hetgeen wordt bevestigd door [geïntimeerde] die stelt dat het gebrek aan overeenstemming geen wezenlijke punten meer betrof), gaat het hof er vanuit dat niets het maken van een planning en een plan van aanpak - eventueel met enkele voorbehouden met betrekking tot de ondergeschikte punten die nog nader overleg behoefden - in de weg stond.
30. Nu BCN desondanks nalatig is geweest in het geven van een planning en een plan van aanpak is zij tekort geschoten in de bijzondere inspanningsverplichting die op haar rustte (zie r.o. 25) om te komen tot uitvoering van de afspraken van 17 maart 2008. Aan haar betoog dat zij alsnog behoorlijk zal presteren gaat het hof derhalve voorbij. Ook van het door haar gestelde schuldeiserverzuim aan de zijde van [geïntimeerde] is daarom - in het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen - geen sprake, zodat dit aan de gerechtelijke ontbinding ex artikel 7:756 lid 1 BW niet in de weg staat.
31. BCN klaagt er nog over dat de rechtbank geen voorwaardelijke ontbinding ex artikel 7:756 lid 3 BW heeft uitgesproken (grief V), zonder overigens expliciet aan te geven welke voorwaarden aan de ontbinding zouden moeten worden verbonden. Het hof leidt uit de stellingen van BCN af dat zij zich op het standpunt stelt dat zij de gelegenheid dient te krijgen het werk conform de afspraken d.d. 17 maart 2008 tot een goed einde te brengen.
32. Het hof stelt voorop dat een eventuele voorwaardelijke ontbinding ex artikel 7:756 lid 3 BW een discretionaire bevoegdheid van de rechter is, zodat het hof hiertoe niet gehouden kan worden, ook niet indien hiervoor gronden aanwezig zouden zijn. In het onderhavige geval gaat het hof hieraan voorbij, al was het maar omdat door partijen oorspronkelijk gestreefd werd naar een oplevering van het werk eind 2007/ begin 2008 en van [geïntimeerde] op dit moment niet meer verwacht kan worden nog langer in onzekerheid te verkeren over (het tijdstip van) de oplevering.
33. De grieven II tot en met VII falen.
34. Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven VIII en IX die naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis hebben, geen doel treffen.
35. BCN heeft geen grieven gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:277 BW aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding heeft plaatsgevonden, zodat het hof hiervan heeft uit te gaan.
De slotsom.
36. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van BCN als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief VI, 1 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt BCN in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 6.174,- aan verschotten en € 3.263,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Wind en Tjallema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 december 2010 in bijzijn van de griffier.