Uitspraak
Arrest d.d. 1 februari 2011
Zaaknummer 200.064.430/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. K. Spoor, kantoorhoudende te Steenwijk,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H. Hulshof, kantoorhoudende te Emmeloord,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 26 maart 2010 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 april 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 26 maart 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 mei 2010.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"1.Te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
2. en af te wijzen de vorderingen van [geïntimeerde];
3. en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] te veroordelen binnen 2 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest haar volledige en feitelijke medewerking te verlenen aan het voortzetten van de omgangsregeling tussen (...) [geïntimeerde] en [kind 1] gedurende één weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag in de oneven weken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag(...) of gedeelte van de dag dat de vrouw niet voldoet aan het arrest, althans tot een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen dwangsom, met een maximum van
€ 50.000, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen maximum;
4. en om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest;
5. en om het in deze zaak door het Gerechtshof te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"(...) appellant niet ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, althans de vordering van appellant in hoger beroep op te wijzen met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Zijdens [appellante] is een op voorhand toegezonden productie in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
De grieven
[appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 26 maart 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Aangevuld met hetgeen in hoger beroep verder gesteld is en onbestreden is gebleven, staat nu het volgende vast.
1.1. Bij het op 28 april 2004 gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad is tussen [geïntimeerde] en de kinderen van partijen, [kind 2] en [kind 1], een omgangsregeling vastgesteld van één weekeinde per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur.
1.2. Sindsdien heeft de omgang tussen [geïntimeerde] en de kinderen plaatsgevonden. [appellante] bracht de kinderen één weekeinde per veertien dagen op vrijdag naar [geïntimeerde], althans naar een afgesproken locatie, en [geïntimeerde] bracht de kinderen op zondag terug naar [appellante]. Thans heeft [geïntimeerde] alleen nog omgang met [kind 1].
1.3. Vanaf de start van de omgangsregeling heeft de omgang tussen [geïntimeerde] en de kinderen in de oneven weken plaatsgevonden. Dit was ook het geval toen bij de overgang van het eveneens 53 weken tellende jaar 2004 naar het jaar 2005, het contactweekeinde met inachtneming van een interval van twee weken zou zijn versprongen naar de even weken.
1.4. Sinds juni 2006 heeft [appellante] een nieuwe partner, die eveneens twee kinderen uit een voorgaande relatie heeft. Deze nieuwe partner heeft met haar kinderen een omgangsregeling inhoudend dat die kinderen in de weekenden van de even weken bij haar (en dus in het nieuwe gezin van [appellante]) verblijven.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
[geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellante] onder verbeurte van dwangsommen wordt veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan het voortzetten van de omgangsregeling die de voorzieningenrechter bij vonnis van 28 april 2004 heeft vastgesteld, in die zin dat die omgang per 1 januari 2010 in de even weken plaatsvindt.
De vordering van [geïntimeerde] is met enige restricties ten aanzien van de dwangsommen, toegewezen.
2. De beoordeling van de grieven
2.1. [appellante] heeft met zijn grieven het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd, zodat het hof de grieven niet afzonderlijk zal behandelen.
2.2. [geïntimeerde] heeft gesteld dat omgang met [kind 1] voor haar in de oneven weken niet mogelijk is vanwege weekendwerk. [geïntimeerde] werkt in ploegendienst en zij heeft gesteld dat zij per 2010 in de oneven weken tijdens de weekenden moet werken, terwijl het niet mogelijk is hierin verandering te brengen.
2.3. [appellante] heeft aangevoerd dat het voor [kind 1] van belang is dat hij deel uitmaakt van het huidige gezin van de man en dat hij in dat gezinsverband kan deelnemen in de gezamenlijke activiteiten die vooral in het weekend plaatsvinden. Dat kan gezien de omgangsregeling van de nieuwe partner van [appellante] met haar kinderen alleen in de weekenden van de even weken.
2.4. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Bij de beoordeling van de vraag hoe de omgangsregeling moet worden vastgesteld, is het belang van [kind 1] uitgangspunt.
2.5. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 28 april 2004 niet bepaald of de omgang in de even of de oneven weken moet plaatsvinden. Gelet op de feitelijke invulling die partijen al jaren aan de omgangsregeling hebben gegeven (te weten consequent in de weekeinden van de oneven weken), kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in haar stelling dat omgang tussen haar en de kinderen in de even weken als een voortzetting van de bestaande door de voorzieningenrechter vastgestelde regeling moet worden gezien.
2.6. Het is in het belang van [kind 1] dat hij de weekendeinden bij [appellante] verblijft, als in diens gezin ook de kinderen van de huidige partner van [appellante] verblijven. Zoals [appellante] onweersproken heeft gesteld, is er juist in het weekeinde gelegenheid voor samenzijn en het ondernemen van gezamenlijke activiteiten. Dat wil derhalve zeggen in de weekeinden van de even weken. [kind 1] maakt al ruim vier jaar samen met zijn zusje [kind 2] en de kinderen van de huidige partner van [appellante] deel uit van het nieuw samengestelde gezin. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat de kinderen van partijen en de kinderen van de huidige partner van [appellante] in die periode sterk naar elkaar zijn toegegroeid.
2.7. Het verblijf van [kind 1] bij [geïntimeerde] gedurende de weekeinden van de even weken (zoals [geïntimeerde] vordert) en derhalve in de weekeinden van de oneven weken bij [appellante], staat aan dit samenzijn in de weg, omdat de kinderen van de huidige partner van [appellante] in de weekeinden van de oneven weken bij hun vader verblijven.
2.8. De door [geïntimeerde] aangevoerde praktische bezwaren vanwege haar werkzaamheden doen onvoldoende afbreuk aan het hier genoemde belang van [kind 1]. Ter zitting is desgevraagd gebleken dat de door [geïntimeerde] gestelde weekendwerkzaamheden inhouden dat zij in de oneven weken uitsluitend de vrijdagavond (tot 22.30 uur) moet werken, zodat zij [kind 1] pas nadien de volgende ochtend bij [appellante] in [woonplaats] kan ophalen. De zaterdag en de zondag hoeft zij, in beginsel ook in de oneven weken, niet te werken.
2.9. Indien en voor zover [geïntimeerde] geen oplossing voor de vrijdagavond kan vinden, zal haar omgang met [kind 1] van kortere duur zijn. Dit betekent, naar het oordeel van het hof, echter niet dat die omgang op onaanvaardbare wijze wordt beperkt, nu [geïntimeerde] de zaterdagen en de zondagen (ook) in de oneven weekenden vrij is, zodat zij deze tijd met [kind 1] kan doorbrengen.
2.10. Het hof zal gezien het voorgaande het vonnis waarvan beroep vernietigen en als vermeldt in het dictum beslissen.
2.11. Partijen zijn gehuwd geweest, zodat de kosten van dit appel zullen worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het bestreden vonnis van 26 maart 2010 en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] binnen twee dagen na betekening van dit arrest haar volledige en feitelijke medewerking te verlenen aan de omgangsregeling tussen [geïntimeerde] en [kind 1] gedurende één weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur in de oneven weken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij niet voldoet aan het arrest, met een maximum van € 5.000,00; daarbij zal [geïntimeerde] de kinderen halen en [appellante] de kinderen terugbrengen,
verklaart deze uitspraak in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat elk der partijen haar respectievelijk zijn eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, voorzitter, P.R. Tjallema en
I.C.J.I.M. van Dorp, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van donderdag 1 februari 2011 in het bijzijn van de griffier.