Uitspraak
Arrest d.d 15 februari 2011
Zaaknummer 107.001.822
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
De Ontvanger van de Belastingdienst/Noord,
mede kantoorhoudende te Leeuwarden,
appellant in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de Ontvanger,
advocaat: mr. H.M. ten Haaft,
kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
mr Arend Jacob Brink in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van en de besloten vennootschappen Bouwbedrijven Beheer Noord B.V. (hierna BBN) en Bouwbedrijven Beheer Oost B.V.(hierna BBO),
kantoorhoudende te Heerenveen,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellant in het incidenteel beroep,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. J.M. van Rongen,
kantoorhoudende te Heerenveen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 17 januari 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 april 2007 door de Ontvanger hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 17 januari 2007 met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 6 juni 2007 van dit hof.
De conclusie van de memorie van grieven luidt overeenkomstig het petitum van de appeldagvaarding, inhoudend:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het op 17 januari 2007 door de Rechtbank te Leeuwarden (sector civiel) tussen partijen gewezen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator af te wijzen en de curator te verwijzen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd en is incidenteel beroep ingesteld tegen voormeld vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, met als conclusie:
"behage het vonnis op 17 januari 2007 in de zaak met zaak-/rolnummer 72343 HA ZA 05-838 door de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, onder verbetering van de gronden in stand te laten, en de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding van de door boedels van BBN en BBO geleden schade, nader op te maken bij staat, en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft de Ontvanger verweer gevoerd, met als conclusie:
"de vorderingen van de curator in incidenteel appel af te wijzen met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties, uitvierbaar bij voorraad."
Daarna heeft de Ontvanger een akte uitlating producties genomen, waarna de curator een antwoordakte heeft genomen.
Vervolgens heeft de Ontvanger nog een akte genomen, waarop de curator bij antwoordakte heeft gereageerd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De Ontvanger heeft 11 grieven opgeworpen tegen voormeld vonnis van 17 januari 2007.
In het incidenteel beroep heeft de curator 12 grieven tegen dit vonnis opgeworpen.
De beoordeling
In principaal en incidenteel beroep
De vaststaande feiten
1. Niet in geschil tussen partijen zijn de feiten, zoals deze door de rechtbank Leeuwarden in voormeld vonnis onder 2 zijn vastgesteld, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Het gaat daarbij om de volgende feiten.
1.1. [naam ] (hierna: [naam bestuurder/aandeelhouder]) is enig bestuurder/aandeelhouder van Beheermaatschappij [naam ] B.V. (hierna: [Beheermaatschappij] B.V.) en eveneens v[naam Holding]B.V.] (hierna: [naam Holding]). [Beheermaatschappij] B.V. is bestuurder van Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V. (hierna: Westerbaan).
[Beheermaatschappij] B.V. is op 19 december 2002 in staat van faillissement verklaard, Westerbaan op 28 november 2002 en [naam Holding] op 27 oktober 2005.
Voordat Westerbaan failleerde zijn haar activiteiten (een aantal bouwprojecten in het noorden van het land) en ongeveer de helft van het personeel overgenomen door BBN en BBO. [naam bestuurder/aandeelhouder] is eigenaar van 99% van de aandelen in BBN en BBO.
1.2. In verband met belastingschulden van diverse "[naam bestuurder/aandeelhouder] vennootschappen" zijn geregeld gesprekken gevoerd tussen [naam bestuurder/aandeelhouder] en [medewerker Ontvanger] van de Ontvanger (hierna: [medewerker Ontvanger]).
[medewerker Ontvanger] heeft namens de Ontvanger bij brief van 26 juni 2003, welke brief is geadresseerd aan "[naam Holding] BV c.s., [naam bestuurder/aandeelhouder]" (hierna ook aan te duiden als: de brief van 26 juni 2003) onder meer het volgende geschreven:
"[...] Wij spraken het volgende af, uitgaande van een achterstand van ongeveer
€ 150.000,00:
[...]
- de lopende verplichtingen zullen met ingang van mei tijdig worden voldaan
- ik heb inmiddels de administratie gevraagd alle kwartaalafdrachten om te zetten in maandafdrachten met ingang van 1 juli a.s.
- u stemt in met verrekening van teruggaven van de diverse BV's onderling. Hiertoe verzoek ik u een kopie van deze brief voor accoord getekend retour te zenden.
- als aan bovenstaande voorwaarden wordt voldaan ben ik bereid om een uitstelregeling toe te staan van € 30.000,00 per maand, ingaande eind augustus 2003 onder de zekerheidsstelling van hypotheek op de onroerende zaak.
Zodra het uiteindelijk te betalen bedrag duidelijk is, hebben wij nader contact om het uitstel en de daarbij behorende zekerheid te formaliseren. [...]"
Deze brief is op 3 juli 2003 door [naam bestuurder/aandeelhouder] voor akkoord ondertekend. De onroerende zaak waarnaar in deze brief wordt verwezen betreft een gebouw te Leeuwarden dat eigendom is (geweest) van een van de aan [naam bestuurder/aandeelhouder] gelieerde vennootschappen en dat ook bekend is onder de naam Crystalic (hierna te noemen: Crystalic).
1.3. [naam bestuurder/aandeelhouder] heeft op 6 oktober 2004 namens BBN en BBO een pandakte ondertekend, waarbij door BBN en BBO aan de Ontvanger een pandrecht is verleend op (toekomstige) vorderingen op alle debiteuren van BBN en BBO. De pandakte is op 11 oktober 2004 geregistreerd.
1.4. BBN en BBO zijn op 4 november 2004 door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot curator.
1.5. De curator heeft in een brief aan de Ontvanger, gedateerd 10 november 2004, de rechtshandeling tot het vestigen van de hiervoor bedoelde pandrechten op de vorderingen van BBO en BBN buitengerechtelijk vernietigd.
Het geschil, de beslissing van de rechtbank en de daartegen gerichte grieven
2. De vordering van de curator (zoals in eerste aanleg gewijzigd) strekte ertoe dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat de rechtshandeling tot verpanding van de vorderingen op debiteuren van BBN aan de Ontvanger op 11 oktober 2004 nietig is als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging daarvan door de curator op 10 november 2004;
- voor recht verklaart dat de rechtshandeling tot verpanding van de vorderingen op de debiteuren van BBO aan de Ontvanger op 11 oktober 2004 nietig is als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging daarvan door de curator op 10 november 2004;
- de Ontvanger veroordeelt om de door of namens hem reeds geïncasseerde vorderingen op debiteuren van BBN aan de curator te betalen op een door de curator aan te geven bankrekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag waarop de onderscheiden betalingen door de Ontvanger werden ontvangen tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- de Ontvanger veroordeelt om de door of namens hem reeds geïncasseerde vorderingen op debiteuren van BBO aan de curator te betalen op een door de curator aan te geven bankrekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag waarop de onderscheiden betalingen door de Ontvanger werden ontvangen tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening
- de Ontvanger veroordeelt tot vergoeding van de, als gevolg van zijn tekortkoming in de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis dan wel als gevolg van zijn onrechtmatige daad, door de boedel van BBN geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- de Ontvanger veroordeelt tot vergoeding van de, als gevolg van zijn tekortkoming in de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis dan wel als gevolg van zijn onrechtmatige daad, door de boedel van BBO geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- de Ontvanger veroordeelt in de kosten van deze procedure die gemaakt zijn door de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BBN;
- de Ontvanger veroordeelt in de kosten van deze procedure die gemaakt zijn door de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BBO.
3. De Ontvanger heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
4. De rechtbank heeft in voormeld vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gevorderde verklaringen voor recht toegewezen, alsmede de vordering tot veroordeling van de Ontvanger tot betaling van de reeds geïncasseerde vorderingen, vermeerderd met de wettelijke rente over de verschillende bedragen vanaf de dag waarop deze bedragen door de Ontvanger werden ontvangen tot aan de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
5. De grieven in het principaal beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat:
- veronderstelonderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de verpanding om baat is gericht (grief 1),
- door de verpanding de rangorde in de verhaalsrechten van crediteuren is gewijzigd, hetgeen voldoende is om benadeling van crediteuren aanwezig te achten (grief 2),
- zowel ten aanzien van BBN als BBO er sprake is van benadeling van schuldeisers (grief 3),
- voor de wetenschap van benadeling 11 oktober 2004 als beslissend moment is gehanteerd (grief 4),
- voor de wetenschap van benadeling aan de zijde van BBN en BBO de maatstaf is aangelegd of BBN en BBO wisten of in ieder geval hadden behoren te weten dat er een aanmerkelijke kans was dat een faillissement zou volgen (grief 5),
- rechtsoverweging 5.7.1 impliciet inhoudt dat aan de zijde van BBN en BBO wetenschap van benadeling bestond (grief 6),
- BBN en BBO vanaf de dag van hun oprichting nagenoeg nooit een cent belasting hebben betaald (grief 7),
- voor de beoordeling of sprake is van wetenschap van benadeling aan de zijde van de Ontvanger de maatstaf is aangelegd dat de Ontvanger wist of in ieder geval had behoren te weten dat er naast de Ontvanger meerdere schuldeisers waren en dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van het verkrijgen van extra zekerheden door de Ontvanger (grief 8),
- sprake is van wetenschap van benadeling aan de zijde van de Ontvanger (grief 9) en
- dat het opheffen van de benadeling van het UWV onvoldoende is om het belang van de curator bij het inroepen van de pauliana en zijn vorderingen tot betaling aan hem van de reeds door de Ontvanger geïncasseerde verpanden vorderingen weg te nemen (grief 10).
Voorts is grief 11 gericht tegen de integrale toewijzing van de vorderingen van de curator en de veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten.
6. De grieven in het incidenteel beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat:
- veronderstellenderwijs is aangenomen dat BBN en BBO zich in augustus/september 2004 hebben verplicht tot het verpanden van hun debiteurenvorderingen aan de Ontvanger (grief 1),
- impliciet is aangenomen dat BBN en BBO met de Ontvanger zijn overeengekomen dat de debiteurenvorderingen van BBN en BBO zouden worden verpand in ruil voor het gestaakt houden van invorderingsmaatregelen (grief 2),
- veronderstellenderwijs is aangenomen dat de verpanding van de vorderingen van BBN en BBO op debiteuren een rechtshandeling om baat is (grief 3),
- voor de beoordeling van de vernietiging van de verpanding niet alleen van belang is of BBN en BBO wisten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van BBN en BBO het gevolg zou zijn, maar ook dat van belang is of de Ontvanger dit wist of behoorde te weten (grief 4),
- het wettelijk vermoeden van artikel 43 lid Pro 1, sub 1 F toepassing mist (grief 5),
- voor de stelling dat de waarde van de prestatie van BBN en BBO (de verpanding) de waarde van de tegenprestatie van de Ontvanger (het gestaakt houden van invorderingsmaatregelen) aanmerkelijk overtreft de toelichting ontbreekt (grief 6), terwijl de juistheid van deze stelling niet valt in te zien (grief 7),
- van benadeling van schuldeisers alleen sprake kan zijn indien er een positief boedelactief is (grief 8),
- voor de wetenschap van benadeling aan de zijde van BBN en BBO als maatstaf is genomen dat zowel BBN als BBO wist, of in elk geval had behoren te weten dat er een aanmerkelijke kans was dat een faillissement zou volgen en dat van verpanding op 11 oktober 2004 benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn (grief 9),
- niet inhoudt of het wettelijk vermoeden van artikel 43 lid Pro 1, sub 2 F van toepassing is (Grief 10) en
- geen betrekking heeft op de vorderingen van de curator tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van de ongedaanmakingsverbintenissen (grief 11).
Voorts is grief 12 gericht tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding wegens een door de Ontvanger gepleegde onrechtmatige daad.
De motivering van de beslissing
7. In geschil is of is voldaan aan alle vereisten voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana
Onverplichte rechtshandeling?
8. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat sprake is van een onverplicht verrichte rechtshandeling. Wat de Ontvanger betreft volgt dit rechtstreeks uit het gestelde onder 3.10 van de memorie van grieven. Zij verschillen wel van mening over de vraag in welke rechtshandeling het onverplichte karakter is gelegen.
9. Partijen waren in eerste aanleg verdeeld over de vraag of het onverplichte karakter is gelegen in de verpanding zelf (standpunt curator) of in het aangaan van een tot die verpanding verplichtende overeenkomst (standpunt ontvanger). De rechtbank heeft het standpunt van de curator (al dan niet veronderstellenderwijs) gevolgd, omdat partijen er beide van uitgaan dat ook de vernietiging van een eventuele onderliggende overeenkomst is ingeroepen. Het maakt in de visie van de rechtbank dan geen verschil welk standpunt wordt gevolgd, zo begrijpt het hof. Dit maakt echter wel verschil, nu de keuze tussen deze standpunten gevolgen heeft voor de vraag welk peilmoment van belang is voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling. In zoverre klagen beide partijen terecht over dit punt (grief 1 in het principaal beroep en grief 1 in het incidenteel beroep).
10. Volgens de Ontvanger (grief 1 in het principaal beroep) heeft hij in augustus/september 2004 in vervolg op een reeds in juni/juli 2003 gesloten "basisovereenkomst" mondeling met de heer [naam bestuurder/aandeelhouder] van BBN en BBO de (vervolg)afspraak gemaakt dat de Ontvanger op dat moment niet tot invordering van belastingschulden zou overgaan indien er door genoemde bouwbedrijven zekerheid in de vorm van verpanding van de vorderingen zou worden gesteld. Tot het maken van die afspraak waren BBN en BBO niet verplicht, doch de afspraak verplichtte echter wel tot de verpanding, zo begrijpt het hof de Ontvanger. In de visie van de Ontvanger is dus voor de wetenschap van de benadeling het relevante moment augustus/september 2004. Het hof tekent hierbij aan dat de Ontvanger hier en daar in de stukken ook juni/juli 2003 als peilmoment noemt, maar daar gaat het hof aan voorbij nu niet onderbouwd is gesteld noch is gebleken dat reeds de overeenkomst van die datum tot een verpanding van vorderingen door BBN en BBO verplichtte.
11. De curator heeft een en ander bestreden. In appel stelt hij echter niet langer dat de verpanding zelf onverplicht is aangegaan, maar gaat ook hij uit van een onderliggende afspraak, die hij echter dateert op 5 oktober 2004 (grief 1 in het incidenteel appel). Uitgaande van die visie is 5 oktober 2004 het peilmoment aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of sprake was van wetenschap van benadeling. Aldus slaagt ook grief 4 in het principaal beroep, waarmee de Ontvanger klaagt dat de rechtbank 11 oktober 2004 als peilmoment voor de wetenschap van benadeling heeft gehanteerd, nu dit ook volgens de eigen stellingen van de curator niet klopt. Dit alles leidt tot de vraag wat dan wel het juiste peilmoment is (5 oktober 2004 of augustus/september 2004)?
12. Volgens de curator blijkt uit de producties 12 en 13 bij memorie van grieven geenszins dat in augustus 2004 reeds sprake was van een afspraak tot verpanding van vorderingen van BBN en BBO aan de Ontvanger. De curator stelt eveneens dat er in september 2004 geen enkele bespreking tussen BBN en BBO en de Ontvanger heeft plaatsgevonden. Volgens de Ontvanger (conclusie van dupliek onder N.B. onder 3.4) zou immers uit de elektronische agenda van de heer [medewerker Ontvanger] (optredend namens de Ontvanger) blijken dat deze persoon pas op 5 oktober 2004 met de heer [naam bestuurder/aandeelhouder] (optredend namens BBN en BBO) heeft gesproken, aldus de curator.
13. De Ontvanger heeft dit betwist. Hij heeft gesteld dat er in augustus/september 2004 een mondelinge (vervolg)overeenkomst is gesloten die inhield dat de Ontvanger alleen bereid zou zijn om niet op dat moment in te vorderen, indien er door de bouwbedrijven zekerheid in de vorm van de verpanding van de vorderingen zou worden gesteld. De Ontvanger heeft evenwel nagelaten te vermelden op welk moment, waar en tussen welke personen deze overeenkomst precies tot stand is gekomen. Aldus heeft de Ontvanger voormelde stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat het peilmoment 5 oktober 2004 is.
Grief 4 in het principaal beroep en grief 1 in het incidenteel beroep treffen doel.
Benadeling?
14. Volgens de curator zijn de (faillissements)schuldeisers als gevolg van de verpanding aan de Ontvanger in hun verhaalsmogelijkheden beperkt, reden waarom er sprake is van benadeling.
De rechtbank heeft geoordeeld dat door de verpanding de onderlinge rangorde van de schuldeisers is gewijzigd, hetgeen haars inziens voldoende is om benadeling van de schuldeisers aanwezig te achten. Volgens de Ontvanger (grieven 2 en 3 in het principaal beroep) kan de wijziging van de onderlinge rangorde van de schuldeisers benadeling van schuldeisers tot gevolg hebben, maar is dit niet per definitie voldoende om deze benadeling aanwezig te achten. Voorts dient aansluiting te worden gezocht bij de geïncasseerde vorderingen; niet-geïncasseerde vorderingen zouden immers hoe dan ook - ook zonder de verpanding - niet aan de (faillissements)schuldeisers ten goede zijn gekomen, aldus de Ontvanger. Ten aanzien van BBO erkent de Ontvanger dat sprake is van benadeling, althans betwist hij de benadeling niet.
15. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Nu de Ontvanger de benadeling ten aanzien van BBO heeft erkend, althans niet heeft betwist, staat ten aanzien van deze vennootschap vast dat sprake is van benadeling van faillissementsschuldeisers. Het hof gaat er in het hierna volgende veronderstellenderwijs vanuit dat met betrekking tot BBN eveneens sprake is van benadeling.
Rechtshandeling om niet?
16. De curator stelt zich voorts op het standpunt dat met de (afspraak tot) verpanding van de vorderingen van BBN en BBO een rechtshandeling om niet is verricht (grieven 2 en 3 in het incidenteel beroep). De Ontvanger stelt daar tegenover dat partijen hebben afgesproken dat de Ontvanger tegenover deze verpanding de invordering (langer) gestaakt zou houden, reden waarom de verpanding om baat ("anders dan om niet", artikel 42 lid Pro 2 F) is geschied.
17. Het hof overweegt dat de curator de stelplicht en bewijslast heeft ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana. Naar het oordeel van het hof heeft de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Ontvanger en mede gelet op de ervaringsregel dat in het algemeen geen vorderingen zonder tegenprestatie worden verpand, onvoldoende onderbouwd dat in het onderhavige geval tegenover de (afspraak tot) verpanding geen enkele tegenprestatie stond. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof derhalve niet toe. Overigens heeft de curator geen hierop toegesneden bewijsaanbod gedaan. Dit betekent dat het hof de desbetreffende stelling passeert en ervan uitgaat dat de Ontvanger slechts bereid was de invordering (nog langer) gestaakt te houden, indien BBN en BBO tot verpanding zouden overgaan. Aldus was sprake van een rechtshandeling anders dan om niet en moet - anders dan de curator betoogt (grief 4 in het incidenteel beroep) - (ook) de vraag worden beantwoord of aan de zijde van de Ontvanger sprake was van wetenschap van benadeling.
Wetenschap van benadeling ?
18. Volgens de curator wordt de aan het slot van artikel 42, eerste lid, eerste zin bedoelde wetenschap (behoudens tegenbewijs) vermoed aan beide zijden te bestaan, aangezien "de tegenprestatie van de Ontvanger er één van zeer geringe, onmeetbaar kleine, omvang moet zijn geweest. Van enig aanwijsbaar werkelijk voordeel voor BBN en BBO, dat hen zou zijn toegevallen in de periode 5 oktober 2004 tot 4 november 2004 is geen sprake". Aldus beroept de curator zich op artikel 43 lid Pro 1, ten 1º F (grieven 5 tot en met 7 in het incidenteel beroep).
De Ontvanger weerspreekt dit beroep op voormeld bewijsvermoeden. Hij stelt dat de curator ook in hoger beroep niet aantoont dat de waarde van de prestatie van BBN en BBO de waarde van de prestatie van de Ontvanger aanmerkelijk zou overtreffen.
19. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
De curator heeft zijn beroep op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid Pro 1, ten 1º F naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. De stelling dat de waarde van de prestaties van BBN en BBO (de verpanding) de waarde van de tegenprestatie van de Ontvanger (het gestaakt houden van invorderingsmaatregelen) aanmerkelijk overtreft is niet onderbouwd. Het enkele feit dat negen dagen na het maken van de afspraak tot verpanding (5 oktober 2004) een melding werd gedaan van betalingsonmacht (14 oktober 2004) en korte tijd nadien (4 november 2004) het faillissement volgde acht het hof daartoe niet voldoende. De aan deze feiten door de curator kennelijk verbonden conclusie dat het uitstel van invordering niets voorstelde veronderstelt dat bij het maken van de afspraak het faillissement reeds werd voorzien. Dat is echter juist een omstandigheid die hij dient te bewijzen. De curator volgt dus een cirkelredenering. Dit betekent dat het hof aan dit bewijsvermoeden voorbijgaat en dat de grieven 5 tot en met 7 in incidenteel beroep ongegrond zijn.
20. Voor zijn stelling dat de aan het slot van artikel 42, eerste lid, eerste zin bedoelde wetenschap (behoudens tegenbewijs) wordt vermoed aan beide zijden te bestaan, beroept de curator zich ook op artikel 43 lid Pro 1, ten 2º F (grief 10 in het incidenteel beroep). Daartoe stelt hij dat de verpanding ten dele heeft plaatsgevonden voor niet opeisbare schulden, aangezien de Ontvanger op 6 oktober 2004 niet voor € 1.000.000,- van BBN en BBO te vorderen had.
De Ontvanger heeft dit gemotiveerd weersproken.
21. Naar het oordeel van het hof heeft de curator zijn stelling dat de verpanding ten dele heeft plaatsgevonden voor niet opeisbare schulden in het geheel niet onderbouwd. Aldus heeft de rechtbank terecht artikel 43 lid Pro 1, ten 2º F niet toegepast en faalt grief 10 in het incidenteel beroep.
22. Nu de door de curator ingeroepen bewijsvermoedens niet opgaan, zal het hof thans eerst bespreken of ten aanzien van de Ontvanger is voldaan aan de eis van wetenschap van benadeling (grieven 8 en 9 in het principaal beroep). Gelet op hetgeen hiervoor onder 9 tot en met 13 is overwogen geldt dan de eis dat op 5 oktober 2004 voor de Ontvanger duidelijk moest zijn dat de afspraak tot verpanding tot benadeling van de schuldeisers van BBN en BBO zou leiden. Ingevolge HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 is dit het geval als op dat moment het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor de Ontvanger waren te voorzien.
23. De curator heeft aangevoerd dat "Uit het feit dat BBN en BBO al langer dan een jaar in grote betalingsmoeilijkheden verkeerden, het feit dat de betalingsregelingen keer op keer niet konden worden nagekomen en het feit dat ook bij de Ontvanger niet de verwachting bestond dat de belastingschulden door BBN en BBO zelf zouden worden opgebracht, blijkt dat er gedurende een langere periode sprake was van ernstige liquiditeitstekorten bij de bouwbedrijven en dat ook de Ontvanger verwachtte dat in die situatie weinig verbetering zou komen. De Ontvanger was steeds volledig van de situatie op de hoogte. Gelet op al deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat de Ontvanger niet wist of in elk geval had behoren te weten dat er sprake was van dreigende insolventie en dat er in geval van een faillissement een tekort zou blijken te bestaan" (antwoordakte van 12 januari 2010). Volgens de curator blijkt dit uit de volgende producties: de brief van [medewerker Ontvanger] van 26 juni 2003 (productie 1 bij conclusie van antwoord), het memorandum van [naam bestuurder/aandeelhouder] van 27 november 2003 (productie 2 bij conclusie van antwoord), de brief van [medewerker Ontvanger] van 3 december 2003 (productie 3 bij conclusie van antwoord), de brief van [naam bestuurder/aandeelhouder] van 26 juli 2004 (productie 12 bij memorie van grieven in principaal beroep), de brief van [medewerker Ontvanger] van 19 augustus 2004 (productie 13 bij memorie van grieven in principaal beroep) en de overzichten van de Ontvanger (productie 10 bij conclusie van dupliek).
Bij akte van 23 februari 2010 heeft de Ontvanger deze wetenschap uitdrukkelijk weersproken.
24. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Uit productie 1 bij conclusie van antwoord volgt slechts dat eind juni 2003 diverse B.V.'s betalingsachterstanden hadden. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat onder deze vennootschappen ook BBN en BBO vallen, dan volgt uit deze brief nog niet dat voor de Ontvanger op 5 oktober 2004 het faillissement van BBN en BBO en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dit volgt evenmin uit voormeld memorandum van [naam bestuurder/aandeelhouder] van 27 november 2003 (productie 2 bij conclusie van antwoord), terwijl productie 3 bij conclusie van antwoord hierop ook niet wijst. Uit productie 12 bij memorie van grieven in principaal beroep blijkt dat BBN en BBO eind juli 2004 een achterstand hadden in de afdracht van loonbelastingen, premie volksverzekeringen en omzetbelasting. Daaruit is niet voor de Ontvanger af te leiden dat op 5 oktober 2004 het faillissement van BBN en BBO en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Uit productie 13 bij memorie van grieven in principaal beroep volgt dit ook niet; uit deze brief van 19 augustus 2004 blijkt dat lopende verplichtingen over mei zijn voldaan, dat de restanten in de desbetreffende week, evenals de lopende verplichtingen over juni, zullen worden voldaan en dat de lopende verplichtingen over juli ook iets te laat zullen worden gedaan. Voorts blijkt daaruit de verwachting dat [naam bestuurder/aandeelhouder] daarna weer in de pas loopt, dat de Ontvanger verwacht dat de schuld uit de verkoop van Crystalic zal kunnen worden voldaan en dat de Ontvanger de vinger aan de pols houdt. De curator heeft dit ook niet bestreden. Aldus slaagt grief 7 in het principaal beroep.
Uit de desbetreffende overzichten van de Ontvanger (productie 10 bij conclusie van dupliek) is slechts af te leiden dat op 5 oktober 2004 BBN en BBO hun lopende verplichtingen niet bijhielden. Daaruit volgt evenmin dat er faillissement met daarin een tekort voor deze vennootschappen dreigde. Ook de als productie 20 bij memorie van antwoord in principaal beroep overgelegde krantenberichten zijn onvoldoende om aan te nemen dat voor de Ontvanger op 5 oktober 2004 het faillissement van BBN en BBO en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Ook overigens heeft de curator deze wetenschap onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof derhalve niet toe. Overigens heeft de curator ten aanzien van deze stelling geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
25. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt grief 8 in het principaal beroep en is de wetenschap van benadeling van de Ontvanger niet vast komen te staan. Aldus slaagt grief 9 in het principaal beroep. Bijgevolg behoeven de overige vereisten van de faillissementspauliana en de in verband daarmee naar voren gebrachte grieven geen (verdere) behandeling.
Slotsom
27. In het principaal beroep zijn de grieven 1 (deels), 4, 7, 8, 9 en 11 gegrond. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat, opnieuw recht doende, de desbetreffende vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. De curator zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten (tarief V, in eerste aanleg 4 punten en in hoger beroep 2 punten . In het incidenteel beroep slaagt weliswaar grief 1, maar gelet op hetgeen hiervoor is overwogen baat dit de curator niet. Aldus zal dit beroep worden verworpen met veroordeling van de curator, als de in het ongelijk te stellen partij, in de proceskosten, tarief V, 1/2 punt).
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal beroep
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 17 januari 2007
en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van de Ontvanger gevallen, in eerste aanleg begroot op € 5.684,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 244,-voor verschotten en in beroep tot op heden begroot op € 5.264,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 313,- voor verschotten;
In incidenteel beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van de Ontvanger gevallen en tot op heden begroot op € 1.316,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en nihil voor verschotten;
In het principaal en incidenteel beroep
verklaart dit arrest ter vernietiging en ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 februari 2011 in bijzijn van de griffier.