Uitspraak
Arrest d.d. 15 februari 2011
Zaaknummer 107.002.370/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te Sappemeer,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Hoogezand,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 mei 2005, 7 december 2005, 8 maart 2006, 15 november 2006, 27 juni 2007 en 10 oktober 2007 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 januari 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 januari 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om de vonnissen van de Rechtbank Groningen d.d. 15 november 2006, 27 juni 2007 en 10 oktober 2007 in de procedure met zaaknummer 77951/ HA ZA 05-240, in eerste aanleg gewezen tussen appellante in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties, alsmede haar arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren".
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
a. "Dat het Gerechtshof [appellante] in zijn grieven niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze grieven en de op basis daarvan ingestelde vordering tot vernietiging van de vonnissen d.d. 15 november 2006, 27 juni 2007 en 10 oktober 2007 van de Rechtbank Groningen ongegrond zal verklaren, met bevestiging van genoemde vonnissen;
b. In voorwaardelijk incidenteel appel: ingeval de door [appellante] in hoger beroep ingestelde grieven wel doen mochten treffen en dit mocht leiden tot vernietiging van de aangevallen vonnissen, uw Hof alsdan het vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 7 december 2005 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende op basis van alle thans bekende feiten en omstandigheden alsnog de in prima door partij [appellante] ingestelde vorderingen niet-ontvankelijjk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen;
c. Met veroordeling van partij [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties."
Door [appellante] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"Dat het hog [geïntimeerde] in haar voorwaardelijk incidenteel appèl niet ontvankelijk zal verklaren dan wel dat appèl zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dat geding, en voorts tot persistit!"
Voorts heeft [appellante] een akte genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De ontvankelijkheid
1. Geen grieven zijn aangevoerd tegen de tussenvonnissen van 11 mei 2005, 7 december 2005 en 8 maart 2006, zodat [appellante] in het hoger beroep tegen die vonnissen niet-ontvankelijk is.
De feiten
2. De feiten die de rechtbank in haar vonnis van 7 december 2005 onder 1.1 tot en met 1.5 heeft vastgesteld staan tussen partijen niet ter discussie. Het hof zal daarom ook van die feiten uitgaan. Het volgende staat vast.
2.1. [appellante] heeft voor een te bouwen huis van de familie [naam familie] aan de [adres] op 1 september 2003 bij [geïntimeerde] een bestelling geplaatst voor 24.000 bakstenen, type quirijnen glad rood wf (fabrieksnaam: avenue rood naturel onbezand wf). Op de order van 1 september 2003 van [geïntimeerde] aan de fabrikant is onder andere vermeld: "BOUWBEDRIJF[naam] V.O.F., [naam familie en adres]". Op 3 oktober 2003 en 6 november 2003 zijn de stenen conform de order afgeleverd.
2.2. Vervolgens heeft [appellante] in januari 2004 nogmaals 7.500 stenen van het type quirijnen glad rood wf bij [geïntimeerde] besteld. Op de order van 9 januari 2004 die [geïntimeerde] aan de fabrikant heeft verzonden is vermeld: "Deze stenen als eerder geleverd" en "[naam] BOUWBEDRIJF V.O.F. [naam familie en adres]". Op 12 januari 2004 zijn deze stenen geleverd.
2.3. Enige tijd nadat de op 12 januari 2004 geleverde stenen in het huis waren verwerkt, is een kleurverschil geconstateerd tussen de twee geleverde partijen stenen. [appellante] heeft vervolgens direct gereclameerd bij [geïntimeerde]. Dit heeft ertoe geleid dat de heer [naam werknemer], werkzaam bij [geïntimeerde], is komen kijken. [naam werknemer] heeft aangegeven dat het kleurverschil nog wel bij zou trekken.
2.4. [appellante] heeft vervolgens via de fabrikant van de stenen achterhaald dat er nog een partij van de productielijn van de eerste order bij [naam] Bouwstoffen te Groningen voorradig was, die toen zijn aangekocht. Vervolgens zijn alle gemetselde stenen uit de levering van 12 januari 2004 weggehaald en zijn de stenen van [naam] daarvoor in de plaats gemetseld.
2.5. Bij fax van 21 oktober 2004 is [geïntimeerde] namens [appellante] gesommeerd de schade ad € 41.762,02 in verband met de vervanging van de stenen te vergoeden.
Het geschil
3. [appellante] heeft veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van de genoemde schade, te vermeerderen met rente. Die vordering is afgewezen.
De beoordeling in het principaal appel
4. Grief II klaagt dat de rechtbank is teruggekomen op het in het tussenvonnis van 7 december 2005 gegeven oordeel dat [geïntimeerde] aansprakelijk is door de rechtbank voor de door [appellante] geleden schade.
5. [appellante] heeft bij de grief geen belang, omdat deze niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kan leiden. Ook indien de grief terecht is voorgedragen, dient het hof immers op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zelfstandig te beoordelen of het verweer van [geïntimeerde] ten aanzien van deze aansprakelijkheid slaagt. Het verweer met betrekking tot de aansprakelijkheid komt bij de behandeling van grief I aan de orde.
6. Grief I laat zich als volgt samenvatten.
[geïntimeerde] wist dat de stenen voor de nabestelling waren bedoeld voor hetzelfde bouwproject als de stenen van de eerste bestelling. Het is in een dergelijke situatie gebruikelijk bij de fabriek na te vragen of deze nog stenen uit dezelfde productieserie (batch) kan leveren, teneinde kleurverschil te voorkomen. Dat is ook gebeurd, en [geïntimeerde] is toen gebleken dat de fabrikant niet meer over stenen uit deze batch beschikte. Het is dan gebruikelijk dat de leverancier probeert na te gaan of de stenen in voorraad staan bij een collega-handelaar. Blijkt ook bij dat onderzoek dat deze stenen niet meer leverbaar zijn, dan dient de opdrachtgever daarvan op de hoogte te worden gesteld. Dit laatste onderzoek heeft [geïntimeerde] niet verricht. Zij is er ten onrechte van uitgegaan dat niet meer uit dezelfde batch kon worden geleverd, en heeft ook nagelaten [appellante] daarover in te lichten. Zij is in haar verplichtingen tegenover [appellante] tekortgeschoten door op eigen houtje de bestelling als een nieuwe order aan te merken. De geleverde stenen bezitten om die reden niet de eigenschappen die [appellante] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De schade die [appellante] daardoor leidt, dient [geïntimeerde] te vergoeden. De omvang van de nabestelling doet aan de informatieverplichting niet af, nu [geïntimeerde] wist dat het om hetzelfde bouwproject ging en stenen waren besteld als eerder bij dat project waren geleverd.
7. Aan de basis van dit verwijt ligt de stelling van [appellante] ten grondslag dat het in de bouw gebruikelijk is om in geval van een nabestelling na te gaan of bij de fabriek of elders nog stenen verkrijgbaar zijn uit dezelfde batch als de eerste order. [appellante] heeft dat gebruik aan de hand van verklaringen van twee deskundigen onderbouwd (zie de memorie van grieven). Hiertegenover staat echter de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte verklaring van een aan het Koninklijk Verbond van Nederlandse Baksteenfabrikanten verbonden deskundige (zie de antwoordakte in eerste aanleg, stuk 12). Diens verklaring komt erop neer dat de stellingen van [appellante] onjuist zijn, en dat een bijbestelling van 7.500 'stenen als eerder geleverd', vier maanden na de eerste levering, slechts inhoudt dat het om hetzelfde type stenen dient te gaan. De aannemer dient volgens deze deskundige 'in principe' te weten dat de nalevering in dat geval normaliter juist níet uit dezelfde batch komt. Het initiatief om daar navraag naar te doen ligt volgens deze deskundige dan ook bij die aannemer ([appellante]).
8. Dit betekent dat de stellingen van [appellante] gemotiveerd zijn bestreden en om die reden niet op voorhand aannemelijk zijn. Het had daarom op haar weg gelegen van haar stellingen op dit punt concreet en voldoende gespecificeerd bewijs aan te bieden. Dat heeft zij nagelaten. Op die constatering, en omdat het hof onvoldoende aanleiding ziet ambtshalve getuigenbewijs op te dragen of tot benoeming van een deskundige over te gaan, strandt de grief. Voorts overweegt het hof het volgende.
9. Indien de grief wel zou slagen, zou de vraag nog dienen te worden beantwoord of [geïntimeerde] zich met succes heeft kunnen beroepen op het bepaalde in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden. In de conclusie van antwoord onder 20, slot eerste alinea en (minder specifiek) in de memorie van antwoord onder 19, slot, beroept zij zich op de hierna te citeren leden van artikel 9 van Pro de zogenaamde HIBIN voorwaarden, die zij sinds 1 januari 2004 gebruikt. Deze voorwaarden luiden als volgt.
'4. Het recht van de koper om zich erop te beroepen dat de materialen niet aan de overeenkomst beantwoorden, vervalt bij niet ten tijde van de aflevering zichtbare tekortkomingen indien de koper niet binnen 8 dagen nadat hij de tekortkoming redelijkerwijs had kunnen ontdekken ondernemer hiervan schriftelijk op de hoogte stelt onder opgave van de aard van de tekortkoming en het aantal producten waarbij de tekortkoming werd geconstateerd.
5. De rechten van de koper genoemd in lid 4 vervallen in elk geval na verwerking van de geleverde producten. (...)' (onderstreping hof).
10. [geïntimeerde] heeft ook aangevoerd dat zij tot 1 januari 2004 gebruik maakte van andere voorwaarden, de zogenoemde ALVB. Ter voorbereiding van de door de rechtbank gelaste comparitie van 5 februari 2007 heeft zij de tekst van de ALVB overgelegd. Zij heeft vervolgens aangevoerd dat de regeling waar zij zich op beroept (artikel 9 van Pro de HIBIN) ook onder de oude voorwaarden gold. Dat is juist: artikel 7 van Pro die voorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt.
'5 In geval van gebreken in het geleverde heeft koper slechts aanspraken op verkoper, voor zover de zaken niet verwerkt zijn.' (onderstreping hof).
11. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] hiermee subsidiair wenst te stellen dat het recht op reclame ook is vervallen indien niet de HIBIN, maar de ALVB tussen partijen waren overeengekomen.
12. [appellante] heeft in een reactie hierop, die is verwerkt in de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, erkend dat partijen al jarenlang zaken met elkaar deden en dat zij wist dat [appellante] de ALVB hanteerde. Als [geïntimeerde] het voornemen had de leveringsvoorwaarden te wijzigen (over te gaan op de HIBIN), zo vervolgt [appellante], dan had zij daarover moeten worden geïnformeerd. [appellante] beroept zich op de vernietigbaarheid van de HIBIN-voorwaarden omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten haar een exemplaar ervan te doen toekomen, terwijl haar ook niet is meegedeeld dat deze voorwaarden op verzoek zouden worden toegezonden. Het hof overweegt als volgt.
13. Overeenkomstig het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] gaat [appellante] uit van de toepasselijkheid van de door [geïntimeerde] gebruikte voorwaarden, zij het dan niet de HIBIN maar de ALVB. Zij heeft niet aangevoerd dat díe voorwaarden voor vernietiging in aanmerking komen. Uit het hiervoor onder 10 weergegeven citaat blijkt dat ook bij toepassing van deze ALVB het recht op reclame is vervallen nu, zoals vaststaat, de stenen ten tijde van de reclame al door [appellante] waren verwerkt. De (meer) subsidiaire stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep op de HIBIN te doen, dan wel dat deze voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, heeft [appellante] niet onderbouwd. Het hof gaat daaraan om die reden voorbij.
Het voorwaardelijk incidenteel appel
14. Nu niet is voldaan aan de daartoe gestelde voorwaarde, komt het hof niet toe aan de bespreking van het incidenteel appel.
De slotsom.
15. De vonnissen van 15 november 2006, 27 juni 2007 en 10 oktober 2007 waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in het principaal appel (tariefgroep IV, 1,5 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
Verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 11 mei 2005, 7 december 2005 en 8 maart 2006;
bekrachtigt de vonnissen van 15 november 2006, 27 juni 2007 en 10 oktober 2007 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.285,= aan verschotten en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, M.W. Zandbergen en M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 februari 2011 in bijzijn van de griffier.