Uitspraak
parketnummer: 24-002942-08
parketnummer eerste aanleg: 17-754065-08
Arrest van 25 maart 2011 van het gerechtshof Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Leeuwarden van 25 november 2008 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1984] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman, mr. E. Albayrak, advocaat te Leeuwarden.
Het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht
De politierechter in de rechtbank Leeuwarden heeft de verdachte bij het hierboven genoemde vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis is omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 3 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 aan hem ten laste gelegde zal veroordelen tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 110 uren, subsidiair 55 dagen vervangende hechtenis, waarvan 55 uren, subsidiair 27 dagen vervangende hechtenis voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, voor zover dat vatbaar is voor hoger beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, voor zover hier van belang, ten laste gelegd, dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 26 november 2006 tot en met 13 maart 2008 te[plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres], aldaar) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer
97 hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan
30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
hij in of omstreeks de periode van 26 november 2006 tot en met 13 maart 2008 te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking.
Overwegingen met betrekking tot de door de raadsman gevoerde verweren
Redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit
De raadsman heeft aangevoerd dat de verbalisanten op 13 maart 2008 onrechtmatig de woning van de verdachte zijn binnengetreden. Hiertoe is het volgende gesteld.
Op 28 november 2006 heeft de politie in de auto waarin de verdachte toen reed een bewateringssysteem aangetroffen. De verbalisanten hebben naar aanleiding van het aantreffen van dat bewateringssysteem, dat door de verbalisanten is aangemerkt als een onderdeel voor een hennepkwekerij, een aandachtsvestiging gemaakt.
Naar aanleiding van deze aandachtsvestiging heeft het Korps Landelijke Politie Diensten op 14 december 2007 warmtebeelden gemaakt van de woning van de verdachte.
De aandachtsvestiging, in combinatie met de warmtebeelden, levert echter geen redelijk vermoeden van overtreding van een delict ingevolge de Opiumwet op. Dit, nu het aangetroffen bewateringssyteem voor tal van andere (tuin)activiteiten kan worden gebruikt en de tijd (ruim één jaar) die is verstreken tussen de aandachtsvestiging en het maken van de warmtebeelden (te) lang is, waardoor niet meer gesproken kan worden van een samenhang tussen de aanwijzingen. Er was geen sprake van ee redelijkerwijs vermoeden van overtreding van de Opiumwet door de verdachte. Derhalve had geen machtiging tot binnentreden mogen worden afgegeven, aldus de raadsman. Daarnaast had van die machtiging geen gebruik mogen worden gemaakt bij afwezigheid van de verdachte, aangezien een dringende noodzakelijkheid daartoe ontbrak, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt de hierboven weergegeven verweren van de raadsman en overweegt hiertoe het volgende.
Naar het oordeel van het hof hebben de verbalisanten op goede gronden een redelijk vermoeden van schuld jegens de verdachte ter zake van overtreding van een delict ingevolge de Opiumwet aanwezig geacht.
Dit op grond van het aantreffen van een bewateringssysteem, zoals dat wordt toegepast bij een professionele hennepkwekerij, in de auto van de verdachte, waarbij dat bewateringssysteem (kennelijk door de verdachte en/of de bijrijder) op enig moment tijdens de verkeerscontrole, waaraan de verdachte door de verbalisanten werd onderworpen, is verplaatst vanaf de achterbank van zijn auto naar de ruimte tussen de achterbank en de voorstoelen.
Dit in combinatie met de warmtebeelden, alsmede het aantreffen door de verbalisanten van potgrond met polystyrenen, welke grond ook wel wordt gebruikt bij de teelt van hennep, op het erf van de verdachte op 13 maart 2008.
Het hof acht het tijdsverloop tussen de aandachtsvestiging en het maken van de warmtebeelden weliswaar lang, maar verbindt daaraan niet de conclusies die de raadsman daaraan heeft verbonden. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de teelt van hennep - naar ervaringsregels leren - doorgaans een voortdurend en plaatsgebonden delict is.
Gelet op de omstandigheid dat de politie op 13 maart 2008 reeds aanwezig en actief was op het erf van de verdachte, met het risico dat de verdachte op enigerlei wijze daarvan op de hoogte kon raken of zijn, bestond naar het oordeel van het hof een dringende noodzakelijkheid tot binnentreden in de woning bij afwezigheid van de verdachte.
Op grond van het bovenstaande stelt het hof vast dat op 13 maart 2008 jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit aanwezig is geweest en derhalve op goede gronden een machtiging tot binnentreden in de woning van de verdachte is afgegeven en van die machtiging op goede gronden gebruik is gemaakt.
Doorzoeking
De raadsman heeft aangevoerd dat op 13 maart 2008 sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de woning van de verdachte door de verbalisanten.
Hiertoe is gesteld dat de combinatie van de bevoegdheid tot toegang tot plaatsen en de algemene bevoegdheid tot inbeslagneming van artikel 9 van Pro de Opiumwet geen bevoegdheid tot doorzoeken oplevert. Nu de verbalisanten twee afgesloten deuren en een afgesloten luik hebben geopend, hebben de verbalisanten ten onrechte meer gedaan dan enkel zoekend rondkijken en hebben zij onderzoekshandelingen verricht. Daarmee hebben de verbalisanten de hen ingevolge de Opiumwet toekomende bevoegdheden overschreden, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt het hierboven weergegeven verweer van de raadsman nu, zoals het hof hierboven heeft vastgesteld, op 13 maart 2008 sprake is geweest van rechtmatig binnentreden in de woning van de verdachte. Een dergelijke bevoegdheid tot binnentreden houdt - naar vaste jurisprudentie - tevens in de bevoegdheid tot het openen van deuren en een luik.
Strekking van de machtiging tot binnentreden
De raadsman heeft tenslotte aangevoerd dat de machtiging tot binnentreden blijkens de tekst van die machtiging uitsluitend strekte tot een bevoegdheid tot binnentreden van de verbalisant [verbalisant 1] en niet tot een bevoegdheid tot binnentreden van de - eveneens binnengetreden - verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] en van dhr. [naam].
Het hof onderschrijft dit verweer en stelt vast dat daarmee sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek.
Het hof verbindt hieraan echter niet het gevolg dat de raadsman hieraan wenst te verbinden, te weten vrijspraak op grond van bewijsuitsluiting van alle bewijsmiddelen die na en naar aanleiding van de binnentreding verkregen zijn.
Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarbij is van belang of aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van bewijsuitsluiting, en (d) bewijsuitsluiting ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.
Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Immers, wanneer uitsluitend de wèl tot binnentreden bevoegde verbalisant de woning van de verdachte was binnengegaan, had die verbalisant al het bewijs aangetroffen dat thans is aangetroffen.
Het hof stelt op grond van het bovenstaande vast dat een vormverzuim is begaan, zonder daar verder consequenties aan te verbinden.
Beoordeling
Gelet op al het bovenstaande kan de conclusie die de raadsman aan de gevoerde verweren - in onderling verband en in onderlinge samenhang bezien - heeft verbonden, te weten vrijspraak op grond van bewijsuitsluiting van alle bewijsmiddelen die na en naar aanleiding van het binnentreden - ten aanzien van welk binnentreden onherstelbare vormverzuimen hebben plaatsgevonden - verkregen zijn, geen doel treffen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 aan hem ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 26 november 2006 tot en met 13 maart 2008 te [plaats] opzettelijk heeft geteeld, in een pand aan de [adres], een hoeveelheid van in totaal ongeveer 97 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
hij in de periode van 26 november 2006 tot en met 13 maart 2008 te [plaats] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen elektriciteit, toebehorende aan [slachtoffer], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
feit 1 -
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 aanhef Pro en onder B van de Opiumwet gegeven verbod;
feit 2 -
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.
Strafbaarheid
Het hof acht de verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze feiten zijn begaan en de persoon van de verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het telen van hennep. Hij heeft - puur voor het geldelijk gewin - een stof geproduceerd en in het verkeer gebracht die schadelijk kan zijn voor de gebruikers van die stof. Het gebruik van de op lijst II van de Opiumwet voorkomende middelen - de hennepproducten - brengt risico's mee voor de gezondheid van gebruikers en veroorzaakt mede daardoor schade van velerlei aard in de samenleving. De verdachte heeft daaraan door zijn handelen bijgedragen.
Daarbij heeft de verdachte bovendien buiten de meter om elektriciteit afgetapt ten behoeve van de hennepkwekerij. Het op deze wijze betrekken van elektriciteit is ook maatschappelijk gezien zeer laakbaar, onder meer vanwege het gevaar van het ontstaan van brand.
Het hof heeft bij het bepalen van de straf tevens rekening gehouden met het de verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie van 13 januari 2011, waaruit blijkt dat de verdachte weliswaar eerder is veroordeeld, maar niet ter zake van een soortgelijk strafbaar feit.
Het hof heeft tevens gelet op hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting omtrent de persoonlijke omstandigheden van de verdachte naar voren is gekomen. Het is het hof gebleken dat de verdachte zijn leven op orde heeft en dat hij niet meer in aanraking wil komen met justitie.
De omstandigheid dat niet is gebleken dat de verdachte vanaf de maand april 2008 nieuwe strafbare feiten heeft gepleegd, lijkt er op te duiden dat de verdachte slaagt in dit streven.
Het hof heeft voorts gelet op overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep,
nu het hof niet binnen twee jaar nadat de verdachte hoger beroep heeft ingesteld tot een uitspraak is gekomen. Echter, zal het hof - behoudens de constatering van het verzuim - daaraan geen verdere gevolgen verbinden, mede nu slechts sprake is van een betrekkelijk geringe overschrijding en de duur van de behandeling van de strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep in totaal ruim drie jaar (vanaf het moment van ingang van de redelijke termijn op 13 maart 2008) bedraagt.
Het hof heeft anderszins wel rekening gehouden met het tijdsverloop, in die zin dat het al geruime tijd geleden is dat de strafbare feiten zich hebben voorgedaan en dat deze strafzaak de verdachte in die tijd voortdurend boven het hoofd heeft gehangen.
Op grond van het vorenstaande en uit een oogpunt van normhandhaving en speciale preventie, alsmede ter vergelding van de door de verdachte begane strafbare feiten,
acht het hof de door de advocaat-generaal gevorderde werkstraf passend en geboden en zal die opleggen. De duur van de werkstraf is in overeenstemming met de oriëntatiepunten voor straftoemeting die het hof hanteert in zaken van hennep-kwekerijen van soortgelijke omvang als de hennepkwekerij van de verdachte.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 22c, 22d, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak ter zake van 3 ten laste gelegde;
vernietigt het vonnis, waartegen het hoger beroep is gericht, voor zover dat vatbaar is voor hoger beroep, en in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart het aan de verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en de verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt hem daarvan vrij;
veroordeelt de verdachte [verdachte] tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderdtien uren, met het bevel dat, voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis voor de duur van vijfenvijftig dagen zal worden toegepast;
beveelt dat een gedeelte van de werkstraf van vijfenvijftig uren, subsidiair zevenentwintig dagen vervangende hechtenis niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op de grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. J.A.A.M. van Veen, voorzitter, mr. O. Anjewierden en mr. J.H. Bosch, in tegenwoordigheid van H. Kingma als griffier. Mr. Bosch is buiten staat dit arrest te ondertekenen.