Uitspraak
Arrest d.d. 22 maart 2011
Zaaknummer 200.041.442/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Vabeog Amersfoort B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Vabeog,
advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J. Witvoet, advocaat te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. O.A. van Oorschot, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die tevens gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 13 augustus 2008 en 18 maart 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 juni 2009, hersteld bij exploot van 21 augustus 2009, is door Vabeog hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 18 maart 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 september 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest en uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat
1. het op 18 maart 2009 door de rechtbank te Leeuwarden onder kenmerk 88757/HAZA
08-313 gewezen vonnis te vernietigen voor zover in dat vonnis de in conventie door
appellante, destijds eiseres in conventie geformuleerde vorderingen zijn afgewezen en
-opnieuw rechtdoende, zonodig na aanvulling en/of verbetering van de gronden-
2. de in eerste aanleg in conventie geformuleerde vorderingen van appellante, destijds
eiseres in conventie als nog toe te wijzen, in dier voege dat
a) voor recht wordt verklaard dat geïntimeerde, destijds gedaagde in conventie aansprakelijk is voor de schade die appellante, destijds eiseres in conventie heeft geleden en nog lijden zal ten gevolge van het verhelpen van de gebreken in de bungalows en de aanvulling van de inventaris alsmede de schade als omschreven in de dagvaarding in eerste aanleg;
b) geïntimeerde, destijds gedaagde in conventie te veroordelen die dientengevolge door appellante, destijds eisers in conventie geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en
3. om geïntimeerde te veroordelen in appellante de proceskosten te vergoeden van het geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, geheel uitvoerbaar bij voorraad:
in appèl:
1. Vabeog niet-ontvankelijk te verklaren in haar appèl althans genoemde grieven niet toe te
wijzen, ten gevolge waarvan het vonnis van 18 maart 2009 in stand blijft;
in incidenteel appèl
2. het op 18 maart 2009 door de rechtbank te Leeuwarden onder kenmerk
88757/HA ZA 08-313 en 89148/HA ZA 08-387 in reconventie gewezen vonnis te
vernietigen, met dien verstande dat de onder 2 genoemde vordering, te weten te verklaren
voor recht dat de beslaglegging op de koopsom van € 430.000,- op 31 maart 2008
onrechtmatig is geschied gelet op het feit dat de koopsom nog tot het vermogen van
Vabeog behoorde, ten gevolge waarvan de volledige koopsom nimmer in het vermogen
van [geïntimeerde] is geraakt, waardoor Vabeog aldus niet heeft voldaan aan het vonnis van
9 januari 2008 van de Voorzieningenrechter te Leeuwarden, ten gevolge van waarvan
Vabeog in totaal € 100.000.- aan dwangsommen heeft verbeurd;
in appèl en incidenteel appèl:
3. Vabeog te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in
appèl."
Door Vabeog is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest en uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat incidenteel appellante niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep te verklaren, althans om dat incidenteel hoger beroep af te wijzen, en om incidenteel appellante te veroordelen incidenteel geïntimeerde de proceskosten te vergoeden."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest wijst op de pleitdossiers.
De grieven
Vabeog heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De feiten zoals die door de rechtbank in het vonnis van 18 maart 2009 zijn vastgesteld, zijn tussen partijen niet in geschil. Het hof zal ook van die feiten uitgaan.
Het geschil
2. [geïntimeerde] was eigenaar van een perceel met opstallen (hierna kortweg de bungalows te noemen) en is met Vabeog in onderhandeling getreden over de verkoop daarvan. Nadat de met de eigendomsoverdracht belaste notaris een conceptovereenkomst had opgesteld, zijn tussen partijen meningsverschillen ontstaan. Op vordering van [geïntimeerde] is Vabeog in kort geding veroordeeld om onder verbeurte van dwangsommen haar medewerking te verlenen aan de notariële levering voor de prijs van € 430.000,= overeenkomstig de conceptovereenkomst. De levering heeft daarna op 3 april 2008 plaatsgevonden. Kort daarvoor, op 31 maart 2008, heeft Vabeog op een gedeelte van de koopsom onder de notaris conservatoir derdenbeslag doen leggen.
3. Vabeog heeft in eerste aanleg kort gezegd in conventie veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het verhelpen van gebreken in de bungalows en aanvulling van de inventaris. In reconventie heeft [geïntimeerde] onder meer een verklaring voor recht gevorderd die erop neerkomt dat dwangsommen zijn verbeurd omdat de volledige koopsom ten gevolge van de onrechtmatige beslaglegging op 31 maart 2008 niet in het vermogen van [geïntimeerde] is geraakt. De rechtbank heeft deze vorderingen in het bestreden vonnis afgewezen.
In het principaal appel
4. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven, zoals die zijn toegelicht, zijn niet eenvoudig te duiden. Voor zover het hof de bedoeling ervan kan begrijpen, komen de grieven op het volgende neer.
a)
4.1 [geïntimeerde] heeft Vabeog het recht verleend de bungalows door een deskundige te laten opnemen om er zeker van te zijn dat die zich in een goede staat bevonden. Door dit recht uit te oefenen, kon Vabeog beoordelen of de koopprijs redelijk was. Er is dan ook niet sprake van een 'volkomen overeenkomst', in die zin dat een ‘opschortende voorwaarde voor de koopprijs’ is overeengekomen. Het hof zal hierna in dit verband spreken van het recht van inspectie.
b)
4.2 [geïntimeerde] heeft in strijd met het recht van inspectie gehandeld door te weigeren de deskundige van Vabeog toegang tot de bungalows te verlenen. Deze deskundige heeft de bungalows slechts aan de buitenzijde kunnen bekijken. Uit een voorlopig inspectierapport blijkt dat de ‘kosten van herstel’ moeten worden geschat op circa € 20.000,= exclusief BTW per bungalow. Vabeog concludeert dat de koopsom veel te hoog geweest.
c)
4.3 Vabeog heeft kosten moeten maken om de appartementen verhuurbaar te maken en de aangevangen executie af te wenden.
Ad a)
4.4 De strekking van de in eerste aanleg door Vabeog aan haar vordering gegeven onderbouwing is, dat [geïntimeerde] gehouden zou zijn kosten te vergoeden indien bij de inspectie zou blijken van gebreken aan de bungalows of het ontbreken van inventaris. Deze kosten zijn als schade gevorderd. In hoger beroep is dat laatste niet veranderd. In eerste instantie kon Vabeog daarin nog deels worden gevolgd, omdat zij schade vergoed wenste te zien ‘als gevolg van non-conforme levering’. Hoewel de koopprijs zonder bezichtiging was overeengekomen, bleken de bungalows bij inspectie volgens Vabeog namelijk ‘niet in overeenstemming met hetgeen [de directeur van Vabeog] voor ogen stond toen hij ze kocht’.
4.5 In dit hoger beroep wordt het betoog van Vabeog onbegrijpelijk, omdat het intreden van een opschortende voorwaarde er in de huidige lezing van Vabeog op neerkomt dat zij een lagere dan de overeengekomen koopsom verschuldigd zou zijn indien de toestand van de bungalows niet zou blijken te zijn wat haar voor ogen stond. Voor een schadevergoeding ten aanzien van daarmee verband houdende kosten van herstel en verbetering bestaat in dat geval geen grond, ook niet als Vabeog zich door het vonnis in kort geding gedwongen heeft gevoeld de bungalows af te nemen tegen de door [geïntimeerde] gestelde koopprijs.
4.6 De stelling dat partijen 'niet tot volledige overeenstemming zijn geraakt' (het hof leest: dat over een van de essentialia, de koopsom, nog helemaal geen overeenstemming bestond) is voor het eerst bij gelegenheid van de pleidooien ingenomen. [geïntimeerde] heeft met de behandeling van deze nieuwe grief niet ondubbelzinnig ingestemd. Die stelling, die overigens met het voorgaande onverenigbaar is en niet subsidiair is aangevoerd, zal dan ook als tardief worden gepasseerd. Het beroep op het leerstuk van de onrechtmatige daad faalt al helemaal bij gebrek aan onderbouwing.
4.7 Vabeog legt bovendien niet uit waar de opschortende voorwaarde toe leidt indien de toestand van de bungalows niet naar haar zin is. Als gezegd, suggereert zij dat een teleurstellende inspectie tot een koopprijsvermindering zou moeten leiden. Onduidelijk blijft echter welke criteria partijen zijn overeengekomen voor de beantwoording van de vraag of sprake is van teleurgestelde verwachtingen, alsmede van de vraag hoe het bedrag dient te worden vastgesteld waarmee de koopprijs dan zou moeten worden verlaagd. In feite wordt hierover in het geheel niets opgemerkt, zoals ook elke onderbouwing ontbreekt voor de stelling dat het recht van inspectie als ‘opschortende voorwaarde voor de koopprijs’ is bedoeld. Het tegendeel is juist aannemelijk, aangezien in de conceptovereenkomst - waar overeenstemming over bestond - is geregeld dat de aflevering tegen betaling van de overeengekomen prijs van € 430.000,= zou geschieden in de staat waarin het verkochte zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevond (artikel 5 lid 1 van de (concept)koopovereenkomst, productie bij inleidende dagvaarding), en dat geen enkele garantie werd verleend ten aanzien van het voorgenomen gebruik (artikel 5 lid 5 laatste zin van de (concept)koopovereenkomst). Vabeog, die een professionele handelaar in vastgoed is, heeft er daarbij volgens haar raadsman ter comparitie welbewust voor gekozen om zonder bezichtiging een koopprijs overeen te komen.
4.8 Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat, gelet op het voorgaande, niet valt in te zien dat de bungalows 'wat hun staat van onderhoud betreft niet aan de overeenkomst beantwoordden', zoals de raadsman van Vabeog aan het slot van zijn pleitaantekeningen nog heeft opgemerkt.
4.9 Het hof overweegt voorts dat alle stellingen van Vabeog in dit verband gemotiveerd door [geïntimeerde] worden bestreden. Volgens hem is nooit afgesproken dat eventuele, tijdens een inspectie geconstateerde gebreken tot een prijswijziging zouden leiden. Ook die gebreken worden bestreden. Vabeog, die inmiddels al jaren de beschikking over de bungalows heeft, heeft in reactie daarop haar stellingen niet aan de hand van enig deskundig oordeel, van foto's of van andere documentatie onderbouwd. De producties 13 en 14 bij de inleidende dagvaarding zijn daartoe geenszins voldoende. Die stukken bevatten namelijk slechts niet nader onderbouwde algemene aanduidingen met betrekking tot de staat van het onderhoud. Daarmee schiet zij in haar stelplicht tekort. Bovendien heeft zij van haar stellingen geen gespecificeerd bewijs aangeboden.
Ad b)
4.10 Het hof begrijpt niet waar Vabeog de stelling op baseert dat haar het recht is verleend de bungalow door een deskundige te laten opnemen. In de e-mail van notaris [de notaris] waarop zij zich beroept, wordt slechts gesproken over de wens van [de directeur van Vabeog] de bungalows nog eens op te nemen, zodat hij weet of deze zich in een goede staat bevinden. Die wens is in overeenstemming met artikel 5 lid 4 van de conceptovereenkomst, waarin de koper het recht is verleend het verkochte voor de feitelijke levering in- en uitwendig te doen inspecteren. Van de zijde van Vabeog is ter comparitie in eerste aanleg opgemerkt dat deze inspectie met medewerking van [geïntimeerde] op 14 februari 2008 door de zoon van [de directeur van Vabeog] is uitgevoerd, en dat zijn zoon binnen in de bungalows is geweest. De bevindingen van deze persoon, zoals die blijken uit productie 13 bij conclusie van eis, lijken dat te bevestigen. Van de zijde van [geïntimeerde] is erkend dat de zoon van [de directeur van Vabeog] in de appartementen van [geïntimeerde] is geweest. In hoger beroep beweert Vabeog evenwel dat de zoon van [de directeur van Vabeog] de bungalows alleen aan de buitenzijde heeft kunnen bekijken. Zonder toelichting op deze wijziging van haar standpunt, is dat onbegrijpelijk. Daar komt bij dat [geïntimeerde] dit gemotiveerd heeft betwist, en dat [de directeur van Vabeog] er geen bewijs van heeft aangeboden. De suggestie dat Vabeog op welke wijze dan ook zou zijn gefrustreerd in enig recht op inspectie, wordt dus verworpen bij gebrek aan zelfs maar een begin van onderbouwing. Dat - en zo ja, op welke wijze - honorering van deze klacht aan toewijzing van de vordering kan bijdragen, is het hof eveneens onduidelijk.
Ad c)
5. Deze klacht deelt het lot van de hiervoor behandelde klachten.
6. De grieven falen.
In het incidenteel appel
7. De in het incidenteel appel opgeworpen grief ziet uitsluitend op onderdeel twee van het petitum van [geïntimeerde] van de oorspronkelijke reconventionele vordering. De grief komt erop neer dat door Vabeog dwangsommen zijn verbeurd omdat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling van de koopsom zoals die voortvloeide uit het vonnis in kort geding. Deze grief gaat uit van een onjuiste lezing van dat vonnis. De voorzieningenrechter heeft Vabeog onder verbeurte van dwangsommen veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de notariële levering overeenkomstig de conceptovereenkomst en de daarin bepaalde prijs van € 430.000,=. Met die veroordeling heeft de voorzieningenrechter, in overeenstemming met het in artikel 611a lid 1 Rv gegeven verbod, niet bedoeld een dwangsom te verbinden aan enige veroordeling tot betaling van een geldsom. Voorts is ook in geval van onrechtmatige beslaglegging onjuist dat het door Vabeog op de betaalde geldsom gelegde beslag de conclusie zou rechtvaardigen dat de koopsom niet is voldaan tot het bedrag waarvoor dat beslag was toegelaten.
8. De grief faalt.
De slotsom.
9. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd met veroordeling van Vabeog en [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding in respectievelijk het principaal en het incidenteel appel (tariefgroep II, respectievelijk 3 en 0,5 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 18 maart 2009 waarvan beroep;
veroordeelt Vabeog in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 313,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die aan de zijde van Vabeog tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 447,= aan salaris voor de advocaat;
verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, L. Groefsema en M. A.L.M. Willems, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.