Uitspraak
Parketnummer: 24-001242-09
Parketnummer eerste aanleg: 19-620158-09
Arrest van 19 april 2011 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Assen van
4 mei 2009 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1955] te [geboorteplaats],
thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsman van verdachte
mr. H.J.M. Nijholt, advocaat te Emmen.
Het vonnis waarvan beroep
De politierechter in de rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
De raadsman van verdachte heeft verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd verdachte ter terechtzitting te verdedigen.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep op 5 april 2011, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van beide feiten zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van verdachte dient te worden verklaard. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat, nu verdachte reeds een jaar in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht, het openbaar ministerie niet in redelijkheid tot de vervolging van verdachte heeft kunnen besluiten. Nu het openbaar ministerie hiertoe wel is overgegaan, is sprake van een dubbele bestraffing, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel heeft (uitsluitend) het openbaar ministerie de bevoegdheid te beslissen - binnen de grenzen van een behoorlijk vervolgingsbeleid - of er al dan niet vervolgd wordt. De in deze bepaling aan het openbaar ministerie opgedragen opportuniteitsbeoordeling impliceert een belangenafweging die slechts marginaal door de rechter kan worden getoetst. De door de verdediging geschetste omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof niet mee dat het openbaar ministerie niet in redelijkheid tot een vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.
Het verweer dat sprake is van een dubbele bestraffing, treft evenmin doel. In het belang van de openbare orde en met het oog op de uitzetting, kan op de gronden genoemd in artikel 59, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, vreemdelingenbewaring worden toegepast. Vreemdelingenbewaring is een bestuursrechtelijke maatregel en de toepassing ervan heeft een ander doel, dan hetgeen met een - vanwege het handelen in strijd met een bepaling uit het Wetboek van Strafrecht - opgelegde gevangenisstraf wordt beoogd. Het feit dat verdachte een periode in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht, staat derhalve niet aan strafvervolging wegens, kort gezegd, overtreding van artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht in de weg.
Het hof verwerpt het verweer en verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van verdachte.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
1.
verdachte op of omstreeks 10 februari 2009 in de gemeente [gemeente], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit de winkelvoorraad van na te noemen rechthebbende(n) heeft weggenomen twee broeken, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan verdachte;
2.
verdachte op of omstreeks 10 februari 2009 in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl verdachte wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard (zijnde de beschikking d.d. 11 december 2002 van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie waarbij verdachte tot ongewenst vreemdeling is verklaard, aan verdachte in persoon betekend/uitgereikt op 12 december 2002).
Bewezenverklaring
Het hof acht bewezen dat:
1.
verdachte op 10 februari 2009 in de gemeente [gemeente], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit de winkelvoorraad van na te noemen rechthebbende heeft weggenomen twee broeken, toebehorende aan [slachtoffer];
2.
verdachte op 10 februari 2009 in de gemeente [gemeente], als vreemdeling heeft verbleven, terwijl verdachte wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard (zijnde de beschikking d.d. 11 december 2002 van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie waarbij verdachte tot ongewenst vreemdeling is verklaard, aan verdachte in persoon uitgereikt op 12 december 2002).
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op de misdrijven:
1: diefstal;
2: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij als ongewenst vreemdeling was aangemerkt. Het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de Vreemdelingenwetgeving en met de daarop gegronde beslissingen van de autoriteiten hier te lande is een voor de Nederlandse samenleving bezwarend delict. Tevens heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan winkeldiefstal, hetgeen leidt tot ergernis en tijdverzuim bij de betreffende winkelier.
Verdachte is blijkens een hem betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d.
18 februari 2011 meermalen veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten, onder meer tot een gevangenisstraf van aanzienlijke duur.
Het hof heeft voorts gelet op hetgeen ter zitting door de raadsman omtrent de persoonlijke omstandigheden van verdachte naar voren is gebracht.
Gelet op het voorgaande, acht het hof voor gevangenisstraf passend en geboden. Hierbij zijn de landelijk geldende oriëntatiepunten voor straftoemeting ter zake van onwettig verblijf en winkeldiefstal in aanmerking genomen. Een andere, mildere strafmodaliteit, of een andere strafduur komt - gelet op het vorenoverwogene - niet in aanmerking.
Redelijke termijn
De raadsman heeft betoogd dat in hoger beroep sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag van de Rechten van Mens (EVRM).
In het arrest van 17 juni 2008 heeft de Hoge Raad overwogen dat - op grond van het EVRM - de berechting in hoger beroep twee jaren kan duren zonder dat sprake is van undue delay. In deze zaak heeft de raadsman namens verdachte op 7 mei 2009 hoger beroep ingesteld. Dit arrest is gedateerd op 19 april 2011. Derhalve zijn nog geen twee jaren verstreken nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Dit brengt mee dat er geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 57, 63, 197 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte 1 en 2 ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. J. Dolfing, voorzitter, mr. H.J. Deuring en mr. H.K. Elzinga, in tegenwoordigheid van mr. G.M. Fondse als griffier, zijnde mr. H.K. Elzinga buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.