Uitspraak
Arrest d.d. 31 mei 2011
Zaaknummer 200.016.351/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudende te Emmen,
tegen
[naam geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 mei 2007 en 30 juli 2008 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 oktober 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 30 juli 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 oktober 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis gewezen tussen partijen op 30 juli 2008 (zaak-/rolnummer 92456 / HA ZA 07-242) door de rechtbank Groningen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vordering(en) in conventie van appellant, waaronder ook de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, alsnog aan hem toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- In het principaal hoger beroep: Het vonnis van de Rechtbank Groningen van 30 juli 2008, onder zaak-/rolnummer 92456 / Ha ZA 07-242 tussen partijen gewezen, voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen;
- In het incidenteel hoger beroep: Het vonnis van de Rechtbank Groningen van 30 juli 2008, onder zaak-/rolnummer 92456 / HA ZA 07-242 tussen partijen gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellant] zijn vorderingen te ontzeggen, als zijnde ongegrond en/of onbewezen, en [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 21.324,80 ter zake de facturen over de maanden september tot en met december 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 393,55 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- Een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide procedures, waaronder ook de kosten voor beslaglegging."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In het incidenteel hoger beroep: het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 30 juli 2008, onder zaak-/rolnummer 92456 / HA ZA 07-242 tussen partijen gewezen, voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in incidenteel appèl, geïntimeerde in principaal appèl in de kosten van beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De feiten
1.1. De rechtbank geeft in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.20 een aantal feiten weer. Tegen de vaststelling van die feiten zijn, behoudens de zesde grief in het principaal appel, geen grieven gericht. Rekening houdend met hetgeen hierna ten aanzien van die zesde grief zal worden overwogen gaat ook het hof van die feiten uit.
1.2. Grief VI
Grief VI is gericht tegen rechtsoverweging 2.2 van het vonnis van 30 juli 2008. Daarin overweegt de rechtbank onder meer dat tot het klantenbestand van 'WSI WebAdvies' in 2006 geen klanten van '&TM Internet Concepts' zijn gaan behoren. Volgens [appellant] heeft geen van beide partijen dit feit gesteld en mocht de rechtbank het daarom niet als vaststaand aannemen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
1.3. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat uit het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg volgt dat [appellant] ter comparitie heeft verklaard dat tot het klantenbestand van 'WSI WebAdvies' in 2006 geen klanten van '&TM Internet Concepts' zijn gaan behoren. [geïntimeerde] heeft dit feit niet weersproken, zodat de rechtbank dit als vaststaand mocht aanmerken. Indien [appellant] bedoelt dat de genoemde feiten onjuist zijn, dan bood dit hoger beroep hem de gelegenheid zulks te onderbouwen. Nu een dergelijke onderbouwing echter in de memorie van grieven ontbreekt, faalt grief VI.
1.4. Samen met hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in het onderhavige geschil om de volgende feiten.
1.5. In 2005 drijft [appellant] een eenmanszaak onder de naam WSI WebAdvies. [appellant] is gerechtigd de toevoeging ‘WSI’ te voeren krachtens een op 18 april 2005 met de Canadese franchisegever WSI Worldwide Ltd gesloten franchise-overeenkomst (hierna: de licentie). Die overeenkomst verplichtte [appellant] tot betaling van $ 54.700,-- voor een licentie, krachtens welke hij werkzaamheden kan doen uitvoeren door WSI.
1.6. Tot en met april 2006 is [geïntimeerde] werkzaam voor Ordina als projectmanager. Vanaf 1 mei 2006 drijft [geïntimeerde] als eenmanszaak een onderneming, genaamd '&TM Internet Concepts'. Tot het klantenbestand van WSI WebAdvies zijn in 2006 geen klanten van &TM Internet Concepts gaan behoren.
1.7. Partijen spreken eind mei 2006 over samenwerking; het in één onderneming samenbrengen van de overwegend technische capaciteiten van [geïntimeerde] en de vooral commerciële vaardigheden van [appellant] zou voor beide partijen gunstig kunnen zijn. Partijen maken nog in mei 2006 de afspraak dat [geïntimeerde] gedurende de maanden juni tot en met augustus 2006 op uurbasis werkzaamheden zal verrichten voor [appellant]. Deze periode zal ook gelden als proefperiode; als men besluit door te gaan met elkaar, zal vanaf september 2006 in een gezamenlijke onderneming op basis van gelijkwaardigheid worden samengewerkt in de onder neming WSI WebAdvies. Voor zover het [appellant] aangaat zal een wezenlijk onderdeel van de te maken nadere afgspraken zijn het door [geïntimeerde] mede dragen van de kosten van de WSI-licentie.
1.8. Kin de maanden juni, juli en augustus 2006 verricht [geïntimeerde] voereenkomstig de gemaakte afspraken in opdracht van [appellant] werkzaamheden, welke hij op uurbasis factureert aan [appellant].
1.9. Onder meer een factuur met datum 22 oktober 2006 (factuurnummer 2006.136) voor een totaalbedrag van € 5.331,20.
1.10. Op 3 augustus 2006 omschrijft [appellant] in een mailbrief aan [geïntimeerde] voorstellen aangaande invulling van de beoogde samenwerking. Die voorstellen behelzen (onder andere) dat de resterende kosten van de WSI-licentie (€ 43.760,--), en de kosten van het lidmaatschap van de Hattricksclub FC Groningen 2006-2007 (€ 6.000,--) voor de helft door [geïntimeerde] worden gedragen. Uit het schrijven volgt dat [appellant] (anders dan op enig moment bij [geïntimeerde] het geval was, zie diens mail van 5 september 2006) niet voor ogen staat dat ook [geïntimeerde] van zijn kant waarden inbrengt waarvan hij - [appellant] - de helft aan de ander zou moten vergoeden. Hij schrijft [appellant] voorts een reeks van 'aandachtspunten samenwerking', onder meer betreffende 'privé opnamen en winstdeling', 'meer/minder werken/vakantiedagen' en 'wijze waardering en wijze beëindigen bij stoppen samenwerking'.
1.11. Op 23 augustus 2006 deelt [geïntimeerde] aan [appellant] mee dat niet op de door [appellant] aangegeven wijze financieel kan participeren in de kosten van de WSI-licentie.
1.12. In een e-mailbericht van 24 augustus 2006 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer:
'Ik heb direct aangegeven dat deze gelijkwaardigheid voor mij inhoud, dat je je zou inkopen in de reeds door mij aangeschafte WSI licentie, waarbij ik je tevens heb aangegeven welk bedrag ik hiervoor heb betaald. Concreet heb ik je toen gevraagd of een dergelijke investering voor jou mogelijk was. Hierop heb je aangegeven dat je deze ruimte had (…) Op basis hiervan - en niet anders - is onze samenwerking tot stand gekomen. Ik was dan ook onaangenaam verrast te horen dat de liquiditeiten (…) bij nader inzien niet beschikbaar waren. Als dit van te voren duidelijk was samenwerking überhaupt niet aan de orde geweest. (…)
Ik wil je er echter wel op wijzen dat wij op basis van de samenwerking al wel verplichtingen zijn aangegaan, zoals ons huurcontract en het arbeidscontract met [naam] (…). Ik wil dan ook graag dat jij dit weekend concreet een voorstel uitwerkt, waar wij maandagochtend mee aan de slag kunnen, omdat ik een aantal zaken niet langer op zijn beloop kan en wil laten.(...)'
1.13. Op 1 september 2006 continueert [geïntimeerde] zijn werkzaamheden binnen de onderneming WSI WebAdvies.
1.14. Met ingang van 1 september 2006 verricht [naam] op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van zes maanden werkzaamheden ten behoeve van WSI WebAdvies. Eveneens per genoemde datum staat aan de onderneming een gehuurde ruimte ter beschikking in het kantorencomplex "[pand]" te Zuidlaren. In ieder geval met ingang van september 2006 presenteert [geïntimeerde] zich naar buiten toe als mede-eigenaar van WSI WebAdvies en daarmee als compagnon van [appellant].
1.15. Op 5 september 2006 mailt [geïntimeerde] aan [appellant] een opsomming van "zaken waar we afspraken over moeten maken", waarbij door hem wordt gerefereerd aan waarden die beide partijen in de gezamenlijke onderneming zullen inbregen; tegenover de inbreng van [appellant] (waaronder de WSI-licntie) staat de waarde van de onderneming &TM Internet van [geïntimeerde]. Het voorstel van [geïntimeerde] behelst dat hij per saldo ruim drieduizend euro aan [appellant] zal voldoen.
1.16. [appellant] geeft in het najaar van 2006 als rechtsvorm waarbinnen het gezamenlijk ondernemen plaats zou moeten vinden de voorkeur aan een vennootschap onder firma, [geïntimeerde] denkt veeleer aan een BV.
1.17. Op 18 oktober 2006 noteert [geïntimeerde] op zijn 'blog':
'Toch lastig, zelfstandig ondernemen, accountant, notaris, BV of niet, en zo ja, hoe'.
1.18. In de maand november 2006 is tussen partijen een 'intentieverklaring' in bespreking. In de tekst daarvan wordt in de preambule gerefereerd aan het voornemen van [appellant] en [geïntimeerde] om samen een BV op te richten, waarin beiden zullen participeren met hun ondernemingen; de periode tussen 1 septebmer 2006 en de feitelijke oprichting van de BV wordt in het stuk aangemerkt als aanloopfase, waarin partijen samenwerken conform een BV i.o.
1.19. Op 6 november 2006 mailt [geïntimeerde] aan [appellant]: 'Hierbij de intentieverklaring. (…) Zou je kunnen kijken of je op/aanmerkingen hebt, mijn streven is om morgen/overmorgen te tekenen'.
1.20. [appellant] antwoordt op 6 november 2006 per e-mailbericht:
'Ik ga e.e.a. zorgvuldig doornemen. (…) Een goed streven lijkt mij dat we uiterlijk op 17.11 op alle punten consensus hebben.'
1.21. Op 17 november 2006 mailt [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer:
'm.b.t. de intentieverklaring heb ik je maandagmiddag aangegeven de definitieve overeenkomst te willen tekenen, zoals die in gezamenlijk overleg wordt opgesteld door een notaris of accountant. Ik stel voor dat wanneer we op alle punten een principe akkoord hebben we direct de volgende dag bij de notaris zitten om de oprichting van onze BV (i.o.) in gang te zetten (…). Daarnaast denk ik dat het wenselijk is dat we een paragraaf opnemen over de wijze van en afspraken over de bedrijfsvoering, ook in relatie tot &TM. Ik wil namelijk niet per project 'onderhandelen' over af te nemen producten. In zijn algemeenheid: ik wil niet 'onderhandelen' over het op te stellen contract via de mail (…)'
1.22. Op 22 december 2006 mailt [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer:
'Betalingsafspraken hebben we niet gemaakt, dus wat mij betreft blijft dat staan zoals het staat.”
(…)
“Wij hebben dus nog steeds geen afspraken gemaakt qua CRM.
Ik factureer je bij de start van het project in ieder geval webPacks CRM en manager (1.750,00 + 799,00 + certificaat voor eerste jaar). Ik koop daar overigens meteen de benodigde componenten voor.
Bij de oplevering de helft van de overige omzet, zijnde de helft van (7.440,00 + 960,00 - 10% WSI)."
1.23. Eveneens op 22 december 2006 antwoordt [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer:
'Lijkt me goed om z.s.m. even te overleggen. Met de laatste alinea ga ik absoluut niet akkoord! mbt onze financiën: Deze week salaris [naam] betaald, wederom met bijbetaling van eigen geld; daarnaast dient de huur te worden voldaan en - op dit moment- staat dat geld dus niet op de rekening. Hoor graag van je.'
1.24. Eveneens op 22 december 2006 mailt [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer:
'We hebben nog steeds geen afspraken gemaakt … Wat mij betreft is de voorlopige werkafspraak dat ik de helft van [naam] en de huur betaal (kosten) en ik recht heb op de projectomzet - 10% /2. We moeten nog steeds afspraken maken over de periode tot nu toe, dit is nog steeds niet helder.'
1.25. Op 3 januari 2007 mailt [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer:
'In onze samenwerking heb ik inmiddels het een en ander voorgeschoten, daarnaast heb jij aangegeven ook kosten te hebben gemaakt. Ik wil deze kosten plaatsen in het geheel tot onze gemaakte en nog te maken afspraken alvorens dit project verder formeel op te pakken'
1.26. Eveneens op 3 januari 2007 mailt [geïntimeerde] aan [appellant] een e-mail onder meer:
'zoals ook al besproken en in een vorige mail genoemd hebben wij afgesproken dat we de kosten voor het kantoor en [naam] delen aan de kostenkant en de inkomsten van de projecten aan de inkomstenkant. We hebben de vorige week afgesproken in eerste instantie niet samen een bedrijf te starten, maar (in ieder geval voorlopig) als zelfstandige entiteit verder te gaan. Wat mij betreft zijn dan dus onze eigen verdere kosten niet relevant, behalve als het directe projectkosten zijn (zoals domeinregistraties, aankoop template voor een project e.d.).
Ik zou (zoals ik nu al herhaaldelijk heb aangegeven) alleen deze afspraken nu eens op papier willen zetten …
We praten daar nu al tijden over en telkens als ik afspraken daarna bevestig zijn ze toch weer anders dan dat wij mondeling hebben afgestemd.'
1.27. Eveneens op 3 januari 2007 antwoordt [appellant] [geïntimeerde] in een e-mail onder meer:
'Voor de goede orde: jij bent van de zomer bij mij gekomen om op gelijkwaardige basis gezamenlijk met mij als ondernemer WSI uit te bouwen. Afgesproken is een "proefperiode"van 3 maanden waarin je je uren zou factureren, met aansluitend tenzij we in deze periode niet verder zouden gaan gezamenlijk ondernemerschap, waarbij projecten verkocht voor 1 september (muv Elsto) alsmede de lasten voor mij en aansluitend vanaf 1 september gezamenlijk.
Hetgeen waar we nog geen consensus over hebben is de waarde van jouw inbreng, te weten het crm en de verrekening met mijn inbreng, zijnde de licentie tegen de boekwaarde per 010906, alsmede de wijze hoe e.e.a. over te dragen.
Daarnaast zijn wij gezamenlijk een huurovereenkomst aangegaan en een arbeidsovereenkomst met [naam]. Beide per 0109.
Gelet op onze orderportefeuille zijn wij er gezamenlijk steeds vanuit gegaan e.e.a. makkelijk uit de cashflow op te vangen en te verrekenen. Dit lijkt helaas niet zo te zijn. Alle kosten van kantoor en [naam] heb ik ondertussen voldaan.'
1.28. Eveneens op 3 januari 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer geschreven:
'Ik probeer al sinds half augustus de afspraken met jou op papier te krijgen om samen een onderneming te voeren. Er zijn dus nog steeds (na herhaaldelijk aandringen en voorstellen van mijn kant) geen afspraken gemaakt voor de periode vanaf 1 september. Tot op heden is dat niet gelukt. Ik heb je herhaaldelijk aangegeven dat ik daar enorm van baal. Maar we zijn dus niet 1 bedrijf. Mede gezien hoe de communicatie tussen ons 2en loopt, omdat we nog wel meer zaken niet op 1 lijn krijgen, je nog steeds de factuur voor mijn uren in augustus niet hebt voldaan en we sowieso (ons allebei) afvragen of de juiste klik er is, heb ik je vorige week ook vermeld dat we als twee bedrijven (blijven) opereren (en jij vond dat ook prima overigens) …
Mede daarom dus wederom mijn voorstel om de kosten kantoor/[naam] te delen en daartegenover de inkomsten per project. Daarnaast draag jij jouw bedrijfskosten en ik de mijne. Dat is dus nu (nogmaals) het voorstel van mijn kant. Gaarne jou reactie daarop. Daarnaast dus graag uitsluitsel over het betalen van de factuur van de uren van augustus.
Qua projectenlijst heb ik je vanochtend gemaild of je qua sales de status aan wil geven (kans dat zaken doorgaan en termijn waarop projecten spelen).
Nogmaals, naast het bovenstaande plaatje wil ik dus voor de toekomst van jou bevestiging van de afspraak dat we kosten kantoor/[naam] delen en projectopbrengst delen.'
1.29. Daarop mailt [appellant] aan [geïntimeerde] op 3 januari 2007 onder meer:
'Zeker is dat wij afspraken hebben voor de periode van voor en na 1 september omtrent verdelen van kosten en inkomsten. Waar we niet uit zijn is wat ik in mijn voorgaande mail al heb vermeld. Onze laatste afspraak is ons voor de laatste punten te laten adviseren door Trip.
Ipv van jouw factuur te betalen heb ik vooralsnog onze gezamenlijke kosten voldaan. Jouw aandeel in onze gezamenlijke kosten overtreffen ruimschoots de openstaande factuur. Dit heb ik meerdere malen en voor het laatst op 22 november met je besproken. Op 22 november was er gezamenlijk nog steeds de intentie verder te gaan met WSI. Ik ben vorige week absoluut niet akkoord gegaan om elk als zelfstandige entiteit verder te gaan. Als jij van mening bent niet verder te willen gaan met mij/WSI dan zullen we moeten kijken hoe …'
1.30. Op 7 januari 2007 mailt [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer:
'Nogmaals voor de goede orde: Onze afspraak is: samenwerking m.i. 01.06.'06, proefperiode 3 maanden tot 1 september, vanaf 1 september inkoop in WSI door [voornaam] [geïntimeerde] en WSI als (jouw eigen woorden) gelijkwaardig partners/ondernemers voortzetten.
Voor wat betreft de proefperiode zijn wij een uurtarief overeengekomen waarvoor ik jouw facturen heb ontvangen, en deels voldaan. De samenwerking is door geen der partijen gedurende of aansluitend aan de proefperiode beëindigd; en dus is WSI ingaande september 2006 voor gezamenlijke rekening en risico. Ik nodig je uit voor een gesprek om ook de administratie e.d. nog eens door te lopen.’
1.31. In een e-mailbericht van 7 januari 2007 antwoordt [geïntimeerde] [appellant] onder meer:
'Nogmaals, de intentie is om gezamenlijk een bedrijf te runnen. Ik probeer alleen afspraken op papier te krijgen daarover. Dit probeer ik al tijden. Wat mij betreft is er geen sprake van een gezamenlijk bedrijf voordat deze afspraken op papier staan, zoals ik ook herhaaldelijk heb aangegeven. Jij hebt dat overigens zelf ook aangegeven in het concept van de intentieverklaring.
Dus nogmaals, ik doe een constructieve poging om tot afspraken te komen omdat ik het niet verantwoord vindt en niet wil dat wij samen projecten doen zonder dat daar afspraken over zijn. En ten behoeve van de huidige en toekomstige projecten lijkt het me zinvol dat we hiertoe snel afspraken maken. …'
1.32. Op 8 januari 2007 mailt [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer:
'Gezien het feit dat ik nu al maanden probeer afspraken met je te maken over een gezamenlijk te vormen bedrijf, moet ik helaas concluderen dat onze onderhandelingen zijn gestrand.'
1.33. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] de volgende facturen ter zake van door hem gewerkte uren gedurende de maanden september tot en met december 2006 gestuurd:
Factuurdat.
Factuurnr Aantal Omschrijving Bedrag
(incl. BTW)
8 januari 2007 2007.101 64 Advies en Projectmanagement 2006.09 € 5.331,20
8 januari 2007 2007.102 64 Advies en Projectmanagement 2006.10 € 5.331,20
8 januari 2007 2007.103 64 Advies en Projectmanagement 2006.11 € 5.331,20
8 januari 2007 2007.104 64 Advies en Projectmanagement 2006.12 € 5.331,20
€ 21.324,80
1.34. De factuur van 22 oktober 2006 (zie r.o. 1.8) noch de facturen betreffende september tot en met december 2006 zijn door [appellant] voldaan. [appellant] heeft de huur voor '[pand]' en de loonkosten voor [naam] voldaan. De huurovereenkomst is per 1 juli 2007 tussentijds beëindigd.
1.35. Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is geen akte tot oprichting van een vennootschap onder firma opgemaakt; inschrijving van [appellant] en [geïntimeerde] als v.o.f. met de naam WSI WebAdvies of een vergelijkbare handelsnaam heeft nimmer plaatsgevonden. [appellant] en [geïntimeerde] hebben geeen BV opgericht; evenmin zijn daartoe stappen jegens een notaris gezet.
1.36. De kosten van de onderneming WSI WebAdvies zijn vanaf 1 september 2006 (slechts) door [appellant] gedragen; de opbrengsten van de onderneming zijn (slechts) door [appellant] ontvangen. De huurovereenkomst ter zake van de kantoortuimte in de "[pand]" is door [appellant] tussentijds, per 1 juli 2007, beëindigd.
2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1. [appellant] vordert in conventie, na wijziging van eis, primair betaling door [geïntimeerde] van € 49.288,95, te vermeerderen met rente en kosten, op grond van nakoming van een tussen partijen bestaande samenwerkingsovereenkomst. Subsidiair vordert [appellant], eveneens op grond van de samenwerkingsovereenkomst, betaling van € 30.572,28 als bijdrage in de kosten van de licentie gedurende de periode van samenwerking. Meer subsidiair vordert [appellant] betaling van € 80.837,28 op basis van 'stilzwijgende' overeenkomsten van opdracht verrichtte werkzaamheden door [appellant] voor [geïntimeerde].
2.2. In reconventie vordert [geïntimeerde] van [appellant] betaling van € 26.656,- wegens door hem verzonden facturen voor ten behoeve [appellant] verrichte werkzaamheden. [geïntimeerde] stelt daartoe dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht.
2.3. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen voor wat betreft de factuur van 22 oktober 2006. De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat per 1 september 2006 geen samenwerkings-overeenkomst of (stilzwijgende) overeenkomsten van opdracht tot stand zijn gekomen.
Het principaal appel
3. De grieven I tot en met IV
3.1. De grieven I tot en met IV hebben kort gezegd alle tot strekking dat de rechtbank ten onrechte geen samenwerkingsovereenkomst tussen partijen heeft aangenomen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.2. De vorderingen van [appellant] berusten op de nakoming van een door [appellant] gestelde, maar door [geïntimeerde] weersproken samenwerkingsovereenkomst. De stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst volgt, rusten naar de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op [appellant].
3.3. [appellant] stelt dat partijen per 1 september 2006 op basis van gelijkwaardigheid in één onderneming hebben samengewerkt. Alle kosten en inkomsten van die onderneming komen voor gezamenlijke rekening en riscio. [appellant] wijst daartoe op de proefperiode tot 1 september 2006, op de tussen partijen gewisselde e-mailberichten en op de (concept) intentieverklaringen uit november 2006. Ook wijst [appellant] op de volgens hem gezamenlijk aangegane arbeidsovereenkomst met [naam] en de huurovereenkomst betreffende kantoorruimte.
3.4. Volgens [geïntimeerde] is er per 1 september 2006 geen samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen, maar duurde de overeenkomst van opdracht voort. Ook hij verwijst naar de tussen partijen gewisselde e-mailberichten. Volgens [geïntimeerde] hebben partijen wel gestreefd naar samenwerking, maar is het niet gelukt daartoe afspraken te maken.
3.5. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Vaststaat dat partijen gedurende de periode 1 september 2006 tot 8 januari 2007 feitelijk hebben samengewerkt en dat zij gedurende de periode eind mei 2006 tot 8 januari 2007 met elkaar overleg hebben gevoerd om tot samenwerking in de vorm van één onderneming te komen.
3.6. Anders dan [appellant] stelt, is het hof echter van oordeel dat uit de overlegde producties niet blijkt dat een samenwerkingsovereenkomst in de door [appellant] bepleite vergaande zin van één gezamenlijke onderneming tot stand is gekomen. Daarvoor blijkt uit de overgelegde e-mailberichten te veel verschil van mening en onduidelijkheid op principiële punten en heeft [geïntimeerde] tot op het laatst te duidelijk aangegeven dat van een gezamenlijke onderneming geen sprake was.
3.7. Wat dat betreft sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Anders dan [appellant] heeft betoogd, blijkt uit de overgelegde producties geenszins met voldoende mate van zekerheid dat partijen het over de essentialia van de wederzijdse rechten en verplichtingen van een samenwerking binnen een onderneming eens waren. De kernafspraak waarover partijen het volgens [appellant] eens waren hield in dat alle kosten en inkomsten aangaande de onderneming WSI Webadvies voor rekening en risico van [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk zouden komen, op basis van ieder de helft (50/5 0). De overgelegde producties (waaronder de intentieverklaringen) geven weliswaar steun aan de aanname dat een dergelijke verdeling van kosten en inkomsten door partijen werd beoogd indien zij het eens zouden worden over een samenwerking, doch dat laatste is niet gelukt omdat partijen het niet eens werden over zaken als de rechtsvorm van de samenwerking, de wederzijdse inbreng en andere onderwerpen. Deze onderwerpen zijn naar het oordeel van het hof geenszins van ondergeschikte betekenis.
3.8. Voorzover [appellant] zijn stellingname baseert op het e-mailbericht van 22 december 2006 (zie r.o. 1.24), is het hof van oordeel dat uit de tekst daarvan niet blijkt dat partijen voor het verleden reeds de daarin geformuleerde “werkafspraak” hebben gemaakt. De tekst past ook en zelfs beter binnen het verweer van [geïntimeerde] dat slechts werd bedoeld een dergelijke werkafspraak voor de toekomst tot stand te brengen, welk voorstel volgens hem door [appellant] niet is aanvaard.
3.9. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zich tegenover derden na 1 september 2006 presenteerde als mede-eigenaar van WSI is in lijn met het streven van partijen om tot een samenwerkingsovereenkomst te komen, maar bewijst niet dat deze al bestond met de door [appellant] gestelde inhoud. Door [appellant] is verder nog gesteld dat partijen gezamenlijk de arbeidsovereenkomst en de huurovereenkomst zijn aangegaan. Dat is echter gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. De overgelegde verklaring van [betrokkene] levert, wat het gestelde inzake de huurovereenkomst betreft, naar het oordeel van het hof onvoldoende bewijs op.
3.10. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro ligt op [appellant] de bewijslast van de feiten die hij aan zijn vordering ten grondslag legt. Voor zover [appellant] al voldoende feiten heeft gesteld, heeft hij ter zake daarvan in hoger beroep geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Aldus is de door hem gestelde samenwerkingsovereenkomst niet komen vast te staan.
3.11. Nu [appellant] zijn eerste vier grieven geheel op de nakoming van een dergelijke vergaande samenwerkingsovereenkomst heeft gebaseerd (memorie van grieven onder 2.6, 2.13, 4.5. en 5.2), falen de grieven I tot en met IV.
4. Grief V
4.1. [appellant] legt voorts in hoger beroep een verplichting tot schadevergoeding wegens het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen door [geïntimeerde] ten grondslag aan zijn vordering. [appellant] stelt dat hij die grondslag reeds eerder heeft onderbouwd, daarmee kennelijk verwijzend naar de procedure in eerste aanleg. Het hof kan die onderbouwing echter niet ontwaren in de in eerste aanleg geponeerde stellingen. Het processuele debat in eerste aanleg werd geheel ingekleurd door een vordering tot nakoming van de door [appellant] gestelde samenwerkingsovereenkomst.
4.2. Hoewel het [appellant] in hoger beroep vrijstaat de grondslag van zijn vordering te wijzigen of uit te breiden, dient dan wel een op die vordering tot schade-vergoeding toegesneden onderbouwing te zijn gegeven in de memorie van grieven. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt. Zo laat [appellant] in de memorie van grieven na feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat en waarom het [geïntimeerde] niet vrijstond de onderhandelingen af te breken zonder vergoeding van de door [appellant] gemaakte kosten. Ook voor die kosten ontbreekt overigens een toereikende onderbouwing. Grief V faalt.
Het incidenteel appel
5. In het incidenteel appel zijn twee grieven opgeworpen. Grief I heeft tot strekking dat er na 1 september 2006 tussen partijen een overeenkomst van opdracht bestond en dat [geïntimeerde] op grond daarvan voor [appellant] werkte en voor deze werkzaamheden vergoeding kan vorderen. Grief II richt zich tegen de proceskostenveroordeling en de afwijzing van de beslagkosten en buitengerechtelijke kosten. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
5.1. In het principaal appel heeft het hof reeds overwogen dat er geen samenwerkingsovereenkomst in de door [appellant] gestelde zin tot stand is gekomen. Dat neemt niet weg dat partijen feitelijk hebben samengewerkt. Dat hierbij door [geïntimeerde] werkzaamheden ten behoeve van [appellant] zijn verricht op basis van een of meer overeenkomsten van opdracht is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Er zijn daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, terwijl ook uit de overgelegde stukken, vooral uit de e-mail correspondentie, een dergelijke verhouding tussen partijen niet volgt. Dat er op projectbasis is samengewerkt betekent enerzijds niet dat er een volledige samenwerking in de vorm van één onderneming was en anderzijds niet dat er sprake was een veel meer eenzijdige overeenkomst van opdracht.
5.2. Grief I in het incidenteel appel faalt.
5.3. Grief II ziet op de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten, alsmede de buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat ieder van de partijen haar eigen kosten dient te dragen omdat de vorderingen over en weer vergaand zijn afgewezen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
5.4. Betreffende de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft [geïntimeerde] bij eis in reconventie een staatje overgelegd waaruit blijkt dat haar advocaat na het moment van dagvaarding 1,6 uur heeft besteed aan correspondentie en een telefoongesprek met een derde. In totaal vordert [geïntimeerde] ter vergoeding van die uren € 393,55 (incl. BTW). [appellant] heeft reeds bij conclusie van antwoord in reconventie (onder 14) gemotiveerd gesteld dat deze uren niet voorafgaand aan de procedure zijn gemaakt en derhalve vallen onder de proceskosten. In de procedure in eerste aanleg is [geïntimeerde] hierop niet ingegaan en hij heeft evenmin andere door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten aannemelijk gemaakt.
5.5. In zijn incidenteel appel herhaalt [geïntimeerde] zijn vordering zonder inhoudelijke onderbouwing van de gemaakte uren en zonder in te gaan op het reeds door [appellant] daartegen gevoerde verweer. [appellant] herhaalt daarop zijn reeds eerder gevoerde verweer.
5.6. Het hof overweegt dienaangaande dat de door [geïntimeerde] na dagvaarding gemaakte uren niet als buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeding in aanmerking komen. Zij betreffen verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten dient om die reden als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. In zoverre faalt de grief.
5.7. Voor wat betreft de proceskosten heeft de rechtbank met de overweging dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld de proceskosten gecompenseerd. Die beslissing, die zowel de procedure in conventie als die in reconventie betreft, komt er op neer dat in beide procedures afzonderlijk een gelijkluidende beslissing is gegeven, te weten dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt.
5.8. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Nu [appellant] in conventie in het ongelijk is gesteld, zal hij moeten worden veroordeeld in de kosten daarvan. Het bestreden vonnis zal ter zake van de proceskostenveroordeling in conventie derhalve worden vernietigd. In zoverre slaagt de grief.
5.9. In reconventie zijn parijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat het de rechtbank in reconventie vrijstond de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen haar eigen kosten zou dragen. In zoverre faalt de grief.
5.10. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte de door hem gevorderde beslagkosten te weten € 274,05 heeft afgewezen. Deze kosten zijn gemaakt ter zake van vordering in reconventie en volgen de onder 5.9. inzake de reconventie genoemde proceskostenveroordeling, zodat de beslagkosten voor rekening van [geïntimeerde] blijven. Op dit punt faalt de grief.
Slotsom
Alle grieven in het principaal beroep falen. In het incidenteel beroep slaagt grief II ten dele namelijk uitsluitend voor wat betreft de compensatie van de proceskosten in conventie. Op dit punt zal het hof het vonnis vernietigen en alsnog [appellant] veroordelen in de proceskosten in de procedure in conventie (3 punten, tarief IV). Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] (1 punt, tarief IV). [geïntimeerde] zal als de in het incidenteel appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [appellant] (1/2 punt, tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de compensatie van de proceskosten in conventie;
vernietigt dit vonnis, voor zover daarbij de proceskosten in conventie zijn gecompenseerd en, in zoverre, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] in conventie in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.205,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding van het principaal appel en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.148,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 579,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 mei 2011 in bijzijn van de griffier.