Uitspraak
Arrest d.d. 21 juni 2011
Zaaknummer 200.069.638/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.D. Kalmijn, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit,
tegen
Frilim B.V.,
gevestigd te Gorredijk,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Frilim,
advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudende te Zwolle,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 maart 2008 en 10 december 2008 en 10 februari 2010 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 mei 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Frilim tegen de zitting van 6 juli 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen, zoals door de Rechtbank Groningen werden gewezen op 19 maart 2008, 10 december 2008 en 10 februari 2010 (onder zaak/rolnummer 98497/ HA ZA 07-994) en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/ of verbetering van de gronden de geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen en daarbij de reconventionele vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appel."
Bij memorie van antwoord is door Frilim verweer gevoerd met als conclusie:
"te bekrachtigen de vonnissen a quo, zonodig met verbetering van gronden, en [appellant] te veroordelen in de kosten."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 10 december 2008 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.20) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
1.1. [appellant] exploiteert een legbedrijf met moederdieren voor mestkuikens. De dieren worden gehouden in een drietal geconditioneerde stallen.
1.2. Frilim is een bedrijf dat is gespecialiseerd in stalinrichting.
1.3. Op 2 november 2006 is het bedrijf van [appellant] getroffen door blikseminslag. Als
gevolg van overspanning is het ventilatiesysteem in de stallen uitgevallen. De stallen waren op dat moment gevuld met dieren.
1.4. [appellant] heeft, na overleg met medewerkers van Frilim, Frilim op 2 november 2006
mondeling opdracht gegeven het ventilatiesysteem te herstellen en bepaalde delen te vervangen.
1.5. Het merendeel van de werkzaamheden aan het ventilatiesysteem is uitgevoerd in de periode van 3 november 2006 tot 9 november 2006.
1.6. Frilim heeft op 9 november 2006 een opdrachtbevestiging naar [appellant] verstuurd.
1.7. Op 22 november 2006 heeft Frilim aan [appellant] een factuur gestuurd tot een bedrag
van totaal € 33.505,53.
1.8. [appellant] heeft naar aanleiding van deze factuur enkele betalingen aan Frilim verricht.
Van de factuur staat thans nog € 18.156,72, inclusief btw open.
1.9. De laatste werkzaamheden zijn door Frilim op of rond 14 december 2006
uitgevoerd.
1.10. [appellant] heeft op 24 december 2006 een e-mail gestuurd aan [betrokkene], een
adviseur, waarin onder meer is opgenomen:
“Inmiddels draaien we al weer een paar maanden met de nieuwe Orion ‘s. Icm. met de nieuwe voeder machine’s op zich een zegen op zich. ... De koppel zit nu begin 29e week. Toch heb ik moeite om het klimaat goed te krijgen. Ben wat heen en weer geweest met de onderdruk. Een beetje hoger, nu weer een beetje lager. Stond op 22pa, heb hem eerst 2 pa verhoogt, maar het werd wat vochtiger, heb hem op 20 pa gezet en voor mijn gevoel toch wat te laag. Inmiddels zie ik wat uitval ontstaan met vieze kontjes. Dus er komt wel degelijk coli druk. Mi is dit mede een gevolg van niet helemaal het juiste klimaat. We hebben nu 1 op 3
automatische regeling. De zij banen die dicht waren geslagen, blijven mij te nat. Met de eerste halve meter vanaf de muur. Tussen de voer circuits kan ik een redelijk droge korst handhaven. En hier en daar ontstaat rul strooisel daar waar een klep zit van de eerste groep. Alleen raar is dat het niet bij elke eerste klep zo is. Dus ik denk dat het tijd wordt dat je mee gaat denken voor de fijne afstelling”
1.11. Op 11 januari 2007 heeft [appellant] een e-mail aan Frilim gestuurd, waarin onder meer
is opgenomen:
“Koppel loopt intussen in het absurde.
Legpiek van 87,5% (Normaal 82.5)
Uitval 180 stuks op 30 week leeftijd. (normaal 1.500)
En de eerste serieuze uitkomsten van de 27e leven ‘s week 83%
Zit nog wel behoorlijk te zoeken naar fijn afstelling van de Orion.”
1.12. In januari 2007 is bij de dieren van [appellant] in stal 1 een uitbraak van de E.coli
bacterie geconstateerd. De E.coli bacterie kan verschillende aandoeningen bij de dieren veroorzaken die leiden tot een achteruitgang in de conditie van de dieren en sterfte van een deel van de dieren tot gevolg kunnen hebben.
1.13. Op 24 maart 2007 heeft [appellant] een e-mail aan Frilim gestuurd, waarin onder meer is opgenomen:
“Maar een veel groter probleem heb ik met de rest. Er is sprake van nieuwe potmeters geplaatst op 3.11.2006 door de firma Frilim. Deze zijn niet goed gemonteerd. Vandaar het vervangen van deze potmeter. Dus laten we maar eens beginnen met service. ... Zoals inmiddels bij jullie bekend is zijn er ernstige problemen met stal 1 en in het verlengde daarvan ook in de andere beide stallen.”
1.14. Op 29 maart 2007 heeft een medewerker van Frilim, [medewerker], de computer van
het ventilatiesysteem opnieuw afgesteld.
1.15. In juni 2007 is in de stallen 2 en 3 een meer dan gemiddelde uitval van dieren
ontstaan.
1.16. Op 6 juni 2007 heeft [appellant] een e-mail gestuurd naar Frilim, waarin onder meer is
opgenomen:
“Tot op heden is de installatie onjuist ingeregeld. In overleg met [betrokkene] van Hotraco, jullie baas dus maar om zo te zeggen, vond men het beter om 2 of 3 eindwand ventilatoren om te zetten van de regeling onder bandbreedte naar 2 of 3 koel contacten. Met Hotraco is afgesproken dat ze dit zelf even met jullie zullen opnemen.”
1.17. Na juni 2007 zijn er geen problemen meer geweest met de ventilatie van de stallen.
1.18. De verzekeringsmaatschappij waarbij [appellant] is verzekerd heeft E.M.N. Expertise
opdracht gegeven een rapport uit te brengen met betrekking tot de oorzaak en de omvang van de schade op het bedrijf van [appellant]. E.M.N. heeft op 25 april 2008 rapport uitgebracht. Bij het rapport zijn diverse bijlagen gevoegd, waaronder een verslag van bevindingen van de dierenarts drs. [dierenarts] van 22 april 2008, een verslag van ing. [betrokkene] van 8 april 2008 en een schadeberekening van [appellant] van 23 april 2008.
1.19. In de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de
Metaalunie (verder te noemen de Metaalunievoorwaarden) is in artikel 13 bepaald Pro:
“Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het
rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen
tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
Bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade of gederfde winst."
1.20. In artikel 15 van Pro de Metaalunievoorwaarden is bepaald:
“Opdrachtgever kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, als hij niet binnen 14 dagen nadat hij het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken schriftelijk bij opdrachtnemer heeft gereclameerd.”
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
2. Frilim heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en betaling gevorderd van het hiervoor onder 1.8 genoemde openstaande factuurbedrag van € 18.156,72, vermeerderd met rente en kosten. [appellant] heeft de factuur ten dele betwist en voorts een beroep gedaan op opschorting van zijn betalingsverplichting op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door Frilim. Op grond daarvan heeft [appellant] voorts (in reconventie) ontbinding van die overeenkomst gevorderd, alsmede een verklaring voor recht en veroordeling van Frilim tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en een voorschot daarop van € 50.000,-, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft bij het bestreden tussenvonnis van 10 december 2008 [appellant] en Frilim bewijs opgedragen. Na bewijslevering heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis de vordering van Frilim toegewezen (met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten) en die van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van zowel de procedure in conventie als die in reconventie.
De bespreking van de grieven
3. Met grief I komt [appellant] op tegen rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 10 december 2008. Aldaar heeft de rechtbank overwogen dat het door [appellant] betwiste bedrag van € 1.597,58 ter zake van montagewerkzaamheden aan de kleppen niet op de vordering in mindering kan komen omdat dit bedrag geen deel uitmaakt van de factuur van 22 november 2006, waarvan betaling wordt gevorderd (hierna: “de grote factuur”).
4. Het hof begrijpt de toelichting op de grief aldus dat er naast de grote factuur (factuur met nr. 12824) waarvan betaling wordt gevorderd een andere factuur door Frilim aan [appellant] is verzonden ter zake van (onder meer) montage van kleppen. Uit de verklaring van de raadsman van [appellant], zoals afgelegd ter comparitie in eerste aanleg, begrijpt het hof dat het hierbij gaat om factuur 12820 (bijlage 2 bij productie 9 bij de conclusie van antwoord) ter grootte van € 2.320,19, waarvan genoemd bedrag van € 1.597,58 dan kennelijk deel uitmaakt ([appellant] heeft dit verder niet toegelicht). Ook deze factuur is gedateerd 22 november 2006. Het hof begrijpt [appellant] aldus dat hij deze factuur voor genoemd deel betwist en dat Frilim, hoewel [appellant] nooit bedoeld heeft deze factuur te betalen, ten onrechte een door [appellant] gedane deelbetaling op de grote factuur voor een deel heeft gebruikt om de factuur 12820 als volledig betaald af te boeken. Het verweer komt er dus op neer dat bij correcte verwerking van de door [appellant] gedane betalingen, € 1.597,58 meer op de grote factuur zou zijn voldaan dan door Frilim is gesteld.
5. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Gesteld noch gebleken is dat partijen ter zake van de toerekening van betalingen iets zijn overeengekomen. Derhalve geldt het systeem van artikel 6:43 BW Pro. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] bij de betaling heeft aangewezen op welke factuur zijn betaling betrekking heeft. Lid 1 van artikel 6:43 BW Pro kan dan ook geen toepassing vinden. Nu beide verbintenissen opeisbaar zijn en niet is gesteld of gebleken dat de ene bezwarender is dan de ander, is volgens het tweede lid van artikel 6:43 BW Pro bepalend welke verbintenis de oudste is. Hieronder dient volgens gangbare opvattingen niet te worden verstaan de schuld die het eerst opeisbaar is geworden, maar welke het eerst is "geboren" (vergl. HR 6 maart 1942, NJ 1942/386). Uit de overgelegde facturen blijkt dat de grote factuur vermeldt: "uitvoering week 45" en de andere (betwiste) factuur: "uitvoering week 46". Deze vermeldingen doen vermoeden dat de schuld uit hoofde van de grote factuur het eerst is ontstaan. Door [appellant] is in de toelichting op de grief niets aangevoerd dat tot een andere conclusie kan leiden. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat Frilim niet heeft gehandeld in strijd met de wettelijke regels van imputatie. De grief faalt.
6. De grieven II tot en met V zijn gericht tegen een aantal van de overwegingen die de rechtbank hebben geleid tot het oordeel dat de Metaalunievoorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn en dat [appellant] niet heeft gereclameerd binnen de termijn van veertien dagen als bedoeld in artikel 15 van Pro die voorwaarden.
7. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een of meerdere van deze grieven slagen, dan dient het hof ingevolge de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel alsnog te oordelen over de verweren van Frilim die in eerste aanleg zijn verworpen of niet behandeld. Uit proceseconomische overwegingen ziet het hof aanleiding thans eerst één van die verweren te bespreken, alvorens zo nodig op de overige grieven in te gaan.
8. Het verweer waarop het hof doelt raakt de kern van het geschil tussen partijen en betreft het verweer van Frilim dat zij niet op enigerlei wijze is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
9. Wat betreft de aan Frilim verweten tekortkomingen komen de stellingen van [appellant] erop neer dat Frilim (i) bij de uitvoering van de werkzaamheden verkeerde keuzes heeft gemaakt, (ii) de gekozen apparatuur verkeerd heeft aangesloten en (iii) deze onjuist heeft ingeregeld (memorie van grieven onder 49).
10. Frilim heeft de gestelde tekortkomingen gemotiveerd betwist. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op [appellant] de bewijslast van het door hem gestelde. Het hof acht dat bewijs niet voldoende besloten liggen in de overgelegde producties en de afgelegde getuigenverklaringen en licht dat oordeel als volgt toe.
10.1. In het rapport van Delta Lloyd (productie 7 inleidende dagvaarding) wordt slechts gerelateerd wat volgens de verzekerde [appellant] de oorzaak is van de problemen en blijkt niet van enig eigen onderzoek.
10.2. Uit het rapport van EMN (productie 9 bij de conclusie van antwoord, definitief exemplaar overgelegd ter gelegenheid van de comparitie van partijen) blijkt evenmin van enig eigen onderzoek door de deskundige. In dat rapport wordt voorts op bladzijde 7 onder het kopje "schadeoorzaak" overwogen dat de cliënt (lees: [appellant]) is verzocht de veterinair van Pluimveepraktijk Noord & Oost en de technisch klimaatdeskundige, de heer [betrokkene], een "aantal essentiële vragen met betrekking tot de oorzaak, de schade en het causale verband" te laten stellen en ter zake een rapportage te laten uitbrengen. Deze rapportages heeft het hof evenwel niet bij de stukken aangetroffen.
10.3. [appellant] is als getuige gehoord, evenals een aantal andere getuigen. Hoewel die verhoren betrekking hadden op de vraag naar het tijdig reclameren en de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden, heeft het hof onderzocht of hetgeen door de getuigen is verklaard kan leiden tot de conclusie dat de gestelde tekortkomingen (voorshands) vaststaan.
10.4. Het hof stelt daarbij voorop dat voor de getuigenverklaring van [appellant] zelf de beperking geldt van artikel 164 lid 2 Rv Pro. [appellant] heeft als getuige onder meer verklaard dat de ventilatie verkeerd was aangesloten op de printplaat en dat, waar in de bewijsopdrachten wordt gesproken over het maken van verkeerde keuzes en het onjuist monteren van onderdelen door Frilim, dit allemaal betrekking heeft op hetzelfde, namelijk het niet goed aansluiten van de ventilatoren op de printplaten. Voorts verklaart hij dat hij uit een email van Hotraco aan Frilim d.d. 28 maart 2007, waarvan [appellant] in juni 2007 kennis zou hebben genomen, heeft begrepen dat dit de oorzaak was van de problemen. Het hof stelt echter vast dat in die email niet met zoveel woorden wordt verklaard dat de ventilatoren niet goed op de printplaat zijn aangesloten. [appellant] verklaart voorts dat het probleem door een derde bedrijf is opgelost. Een verklaring van dit bedrijf of de monteur die de werkzaamheden heeft uitgevoerd is echter niet overgelegd. Voorts ontbreekt een verklaring van een deskundige, die met zoveel woorden bevestigt dat de ventilator niet goed op de printplaat was aangesloten.
10.5. Ook de heer [betrokkene] heeft dit laatste als getuige niet verklaard. Hij heeft, gelet op de bewijsopdrachten, met name verklaard over wanneer hij welke klachten van [appellant] met hem heeft besproken. Weliswaar heeft [betrokkene] in dit verband ook opmerkingen gemaakt die enige steun geven aan de stelling van [appellant] dat sprake is geweest van tekortkomingen zijdens Frilim, doch het hof acht die opmerkingen, ook bezien in combinatie met andere verklaringen en producties, onvoldoende gedetailleerd om [appellant] reeds thans (voorlopig) in het bewijs van zijn stellingen geslaagd te achten.
10.6. Ten slotte leveren ook de verklaring van dierenarts Liezenga en de zijdens Frilim gehoorde getuigen onvoldoende bewijs op van de stellingen van [appellant].
11. Het hof stelt vast dat [appellant] in dit hoger beroep geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan ter zake van de door hem gestelde tekortkomingen. [appellant] biedt slechts aan te bewijzen dat [betrokkene] zich bij het afleggen van zijn verklaring in de tijd heeft vergist. Dat bewijsaanbod is echter slechts relevant voor de discussie over de vraag of [appellant] tijdig heeft gereclameerd en niet ten aanzien van de gestelde tekortkomingen. Voorts heeft [appellant] in algemene bewoordingen bewijs aangeboden. Dat bewijsaanbod voldoet echter niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep gesteld mogen worden, nu niet voldoende concreet wordt aangegeven op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen (o.a. HR 9 juli 2004, NJ 2005/270).
12. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval ook geen aanleiding [appellant] ambtshalve tot bewijs van zijn stellingen toe te laten. Dit brengt mee dat de gestelde tekortkomingen niet zijn komen vast te staan.
13. Gelet op het vorenstaande kunnen de onderhavige grieven, ook als zij slagen, niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
14. Met grief VI klaagt [appellant] over de afwijzing van zijn reconventionele vorderingen. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook deze grief faalt.
15. De slotsom is dan ook dat de bestreden vonnissen van 10 december 2008 en
10 februari 2010 zullen worden bekrachtigd. In het appel van het vonnis van 19 maart 2008 zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard, nu tegen dat vonnis geen grieven zijn aangevoerd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (aan de zijde van Frilim wat betreft de geliquideerde kosten van de advocaat begroot op 3 punten in tarief II).
Het gerechtshof
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis van
19 maart 2008;
bekrachtigt de vonnissen van 10 december 2008 en 10 februari 2010 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Frilim tot aan deze uitspraak op € 1500,- aan verschotten en € 4.893,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en M.J. van Lee,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juni 2011 in bijzijn van de griffier.