Uitspraak
Gerechtshof Leeuwarden
Sector strafrecht
Parketnummer: 24-001041-10
Uitspraak d.d.: 5 september 2011
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Groningen van 8 april 2010 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1971],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 22 augustus 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde en veroordeling van verdachte tot een maand gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. O.G. Schuur, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 13 februari 2009, te [plaats], gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 13 februari 2009, te [plaats], gemeente [gemeente], als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
het bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid
Door en namens verdachte is een beroep gedaan op overmacht dan wel, subsidiair, op psychische overmacht. De raadsman heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat verdachte door zijn ongewenstverklaring in een conflict van plichten geraakte: enerzijds de plicht om Nederland te verlaten en anderzijds de te verwachten weigering van welk land dan ook om hem op te nemen alsmede zijn recht zichzelf te beschermen tegen een onwaardig leven, door de raadsman geduid als 'zichzelf voor de goot te behoeden'.
Het beroep op psychische overmacht heeft de raadsman onderbouwd met nadere informatie over de medisch-psychiatrische toestand van verdachte. Hij lijdt - onder meer - aan claustrofobie en PTSS en ondergaat daarvoor reeds geruime tijd een behandeling.
De raadsman stelt zich op het standpunt dat verdachte hetzij op grond van overmacht,
hetzij op grond van de psychische variant daarvan dient te worden ontslagen van alle
rechtsvervolging.
Het hof overweegt hierover het navolgende.
In het kader van de onderhavige strafzaak dient het oordeel van het hof zich te beperken tot de vraag of verdachte in de tijdspanne tussen 11 maart 2004 en 13 februari 2009, te weten de datum van uitreiking van zijn ongewenstverklaring tot die van zijn aanhouding, alles wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd, in het werk heeft gesteld om Nederland uit eigen beweging te verlaten. Uit de Memorie van Toelichting op de betreffende artikelen van de Vreemdelingenwet 2000 blijkt nadrukkelijk van de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling op dit punt. Van de rechtsplicht het land te verlaten is slechts uitgezonderd de vreemdeling, van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.
Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte vóór 13 februari 2009 voldoende inspanningen heeft verricht om de voor zijn vertrek uit Nederland benodigde papieren te vergaren en uit Nederland te vertrekken.
Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard navraag te hebben gedaan bij vrienden en lotgenoten. Op grond van de verkregen informatie heeft de overtuiging bij hem postgevat dat zijn kansen op terugkeer naar zijn geboorteland dan wel een (rechtmatig) verblijf elders nagenoeg nihil waren. Niet gebleken is dat verdachte de daartoe geëigende instanties, ongeacht de vraag of deze bereid zouden zijn geweest tot medewerking, op enigerlei wijze heeft benaderd.
Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof geen sprake van een conflict
van plichten, nu verdachte terzake zijn terugkeer slechts is afgegaan op informatie uit zijn omgeving, daarin heeft berust en heeft nagelaten om op grond van de op hem rustende rechtsplicht zelf enig onderzoek te doen bij de daartoe bevoegde instanties naar de (on)mogelijkheden van een rechtmatig verblijf buiten Nederland. Het beroep op overmacht wordt daarom verworpen.
Met betrekking tot het beroep op psychische overmacht overweegt het hof dat bij aanvaarding daarvan er sprake dient te zijn van een van buiten komende drang waaraan verdachte geen weerstand kon bieden en ook niet behoefde te bieden. Gelet op die laatste uitbreiding is een zekere objectivering daarbij vereist.
De raadsman heeft zijn beroep op psychische overmacht echter in hoofdzaak gebaseerd op de (subjectieve) psychische toestand, waarin verdachte reeds langere tijd verkeerde en van waaruit hij heeft gehandeld, dan wel heeft nagelaten te handelen. Naar het oordeel van het hof zou dit verweer met betrekking tot de toestand van verdachte veeleer dienen te leiden tot vraagtekens bij de toerekenbaarheid van verdachte dan tot de aanname van een psychische-overmachtsituatie. Het hof begrijpt het verweer aldus en overweegt dat uit het dossier noch op grond van de verklaring van verdachte ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat verdachte terzake van het ten laste gelegde feit als niet of verminderd toerekenbaar moet worden beschouwd. Het beroep op beide voornoemde schulduitsluitingsgronden moet daarom eveneens worden verworpen.
Het hof heeft kennis genomen van de door de raadsman overgelegde stukken, die betrekking hebben op de thans lopende procedures bij de vreemdelingenrechter, waaronder een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring, waarop nog geen beslissing is genomen, alsmede een recente uitspraak (van 4 juli 2011) van de voorzieningenrechter, waarin de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) wordt geboden zich te onthouden van iedere (voorbereidings) maatregel jegens verdachte tot verwijdering of uitzetting uit Nederland, totdat op het namens verdachte ingediende bezwaar in een procedure ex artikel 64 Vreemdelingenwet Pro is beslist. Uit de betreffende uitspraak blijkt tevens dat de IND in de gezondheidstoestand van verdachte aanleiding ziet opnieuw advies te vragen aan het Bureau Medische Advisering.
Gelet op de lopende bestuursrechtelijke procedures valt niet uit te sluiten dat verdachte niet uitzetbaar zal blijken te zijn. Waar het gaat om de strafbaarheid van het feit en die van verdachte, is die vraag in het onderhavige strafgeding evenwel niet aan de orde. Nu het hof heeft vastgesteld dat verdachte in de periode van 22 maart 2004 tot 13 februari 2009 niet heeft voldaan aan de op hem als gevolg van zijn ongewenstverklaring rustende inspannings-verplichting en daarvoor geen rechtvaardigings- noch schulduitsluitingsgronden aannemelijk zijn geworden, acht het hof het bewezen verklaarde feit en verdachte strafbaar.
Toepassing artikel 9a Wetboek van Strafrecht
Bij de bepaling van de in deze zaak passende strafrechtelijke afdoening heeft het hof gelet op de ernst van het bewezen verklaarde feit, de omstandigheden, waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte.
Het hof heeft kennis genomen van het feit dat verdachte na zijn aanhouding negen maanden in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht, welke periode door de bestuursrechter als onaanvaardbaar lang werd aangemerkt. Daarnaast heeft het hof gelet op de huidige omstandigheden van verdachte en de ontwikkelingen in de thans lopende bestuursrechtelijke procedures, zoals die door de raadsman van verdachte naar voren zijn gebracht en met stukken zijn onderbouwd.
Het hof heeft bij zijn oordeel tevens betrokken het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 27 juni 2011, waaruit blijkt dat verdachte - met uitzondering van de veroordeling door de rechtbank Leeuwarden van 4 juli 2002, die de aanleiding was tot zijn ongewenstverklaring - niet is veroordeeld voor enig strafbaar feit.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat strafoplegging in deze zaak geen redelijk doel meer dient. Het hof is daarom, anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat volstaan kan worden met een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9a en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Verklaart verdachte schuldig en legt aan hem geen straf of maatregel op.
Aldus gewezen door
mr. P.J.M. van den Bergh, voorzitter,
mr. J. Hielkema en mr. J. Dolfing, raadsheren,
in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel, griffier,
en op 5 september 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.