Uitspraak
Arrest d.d. 25 oktober 2011
Zaaknummer 200.061.372/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. M.H. Wormmeester, kantoorhoudende te Emmen,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. F.B. Flooren, kantoorhoudende te Groningen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 18 januari 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Beide partijen hebben op 15 februari 2011 een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
De overigens vaststaande feiten
1. Het hof stelt in aanvulling op de feiten, weergegeven in voormeld tussenarrest van 18 januari 2011, het volgende vast:
1.1. De minderjarige [kind] verblijft inmiddels bij de [geïntimeerde].
1.2. Bij beschikking van 26 oktober 2010, zaaknummers 111667/FA RK 09-1760, 120572/FA RK 10-2002 en 121243 JE RK 10-799, heeft de rechtbank Groningen [geïntimeerde] met uitsluiting van [appellant] belast met het gezag over de vier minderjarige kinderen van partijen. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat de voogdij over de minderjarige [kind] en de tijdelijke voogdij over de minderjarigen [kind 2], [kind 3] en [kind 4] is beëindigd. Tot slot heeft de rechtbank de vier minderjarigen onder toezicht gesteld en de ondertoezichtstelling opgedragen aan het bureau jeugdzorg Groningen.
1.3. Van deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.
Met betrekking tot de grieven
2. In het tussenarrest van 18 januari 2011 zijn [appellant] en [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of [appellant] aan de voorwaarde die is verbonden aan de omgangsregeling kan voldoen. Daarbij heeft het hof hen verzocht tevens in te gaan op de stand van zaken ten aanzien van de omgang tussen [appellant] en de minderjarige kinderen en de eventuele huidige noodzaak van een contactverbod. Bij deze beslissing gold als uitgangspunt dat de Franse en Dominicaanse paspoorten niet meer in het bezit zijn van [appellant] en dat niet aannemelijk is dat [appellant] nog beschikt over de Nederlandse paspoorten.
3. Indien in hoger beroep op grond van de devolutieve werking van het appel de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding subsidiair verlangde voorziening in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een (spoedeisend) belang heeft.
4. In het hoger beroep gaat het uitsluitend om de vraag of het gevorderde straat- en contactverbod gerechtvaardigd is. Bij de beantwoording van deze vraag ligt het op de weg van [geïntimeerde] aannemelijk te maken dat [appellant] zich zodanig jegens haar gedraagt dat dit gedrag als (dreigend) onrechtmatig handelen moet worden aangemerkt. De vraag of het gedrag van [appellant] een contact- en straatverbod rechtvaardigt moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
5. [geïntimeerde] heeft bij akte aangevoerd dat uit mailberichten van [appellant] blijkt dat hij nog steeds voornemens is zijn minderjarige zonen uit Nederland weg te halen. Doordat [appellant] over geldige reisdocumenten van de kinderen beschikt lopen de kinderen volgens [geïntimeerde] grote risico's. [geïntimeerde] vindt dat aan deze onzekere onveilige situatie onmiddellijk een einde dient te komen. [appellant] is het niet eens met de beschikking van de rechtbank Groningen van 26 oktober 2010, waarin is beslist dat [geïntimeerde] met uitsluiting van [appellant] het gezag over de kinderen heeft, en ook hiervan gaat naar de mening van [geïntimeerde] de dreiging uit dat [appellant] de daad bij het woord zal voegen.
6. [appellant] heeft daartegen aangevoerd dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij het door haar gevorderde straat- en contactverbod. Hij heeft al geruime tijd geen contact meer met [geïntimeerde] en de kinderen gehad. Hij woont in [woonplaats] en is niet voornemens zich in Nederland te vestigen. Nu hij reeds sinds bijna een jaar niet meer in de buurt van [geïntimeerde] en/of de scholen van de kinderen is geweest, heeft [geïntimeerde] volgens hem geen belang meer bij de verzochte voorziening.
7. Het hof stelt voorop dat een straat- of contactverbod een inbreuk maakt op het aan een ieder toekomend recht zich vrijelijk te verplaatsen en dat voor het opleggen van een dergelijke ingrijpende maatregel sprake moet zijn van feiten en omstandigheden die zo’n inbreuk rechtvaardigen.
8. Het door [geïntimeerde] gevorderde straat- en contactverbod is ingegeven door de vrees van [geïntimeerde] dat [appellant] de minderjarige kinderen van partijen mee zal nemen naar het buitenland.
9. Het hof ziet het belang niet in van de vraag of [appellant] beschikt over paspoorten van de minderjarige kinderen van partijen omdat het binnen de Europese Unie ook mogelijk is zonder paspoorten met deze kinderen de grens te passeren. Daarmee is tegelijkertijd gezegd dat de vraag of die dreiging bestaat niet afhankelijk is van de vraag of [appellant] over de paspoorten van de kinderen beschikt.
10. [geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de dreiging dat [appellant] de minderjarige kinderen van partijen naar het buitenland zal voeren nog onverminderd aanwezig is. [appellant] heeft - gezien de ontvoering van de minderjarige [kind] - een zeer belaste geschiedenis. [appellant] heeft niet bestreden dat hij de door [geïntimeerde] in haar akte aangehaalde mailberichten, waarin [appellant] volgens haar heeft verklaard de minderjarige zonen ook thans nog uit Nederland te willen halen, heeft verzonden. [appellant] wil blijkens zijn akte nog steeds omgang, die hij niet heeft. Tot slot is voldoende aannemelijk dat het opleggen van een straat- en contactverbod geen voor [appellant] bezwarende inperking oplevert van zijn bewegingsvrijheid, nu hij in [woonplaats] woont en [geïntimeerde] en de minderjarige kinderen van partijen in de stad Groningen.
11. Gezien het vorenstaande acht het hof het toewijzen van het door [geïntimeerde] gevorderde straat- en contactverbod gerechtvaardigd. De voor het straat- en contactverbod gevorderde duur van één jaar acht het hof passend.
12. [geïntimeerde] heeft primair gevorderd het straat- en contactverbod uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren, subsidiair heeft zij gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een dwangsom groot € 1.000,00 voor elke keer dat [appellant] in strijd handelt met het dit verbod.
13. Het hof overweegt dat lijfsdwang slechts aan de orde kan komen indien aannemelijk is dat andere dwangmiddelen niet zullen baten en het belang van de [geïntimeerde] toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt. Daartoe ontbreekt thans een afdoende onderbouwing.
14. Thans zal aan [appellant] een straat- en contactverbod worden opgelegd. Het hof zal de subsidiair gevorderde dwangsom opleggen, te maximeren als te bepalen in het dictum.
15. Grief 3 behoeft geen bespreking meer.
Slotsom
16. Het vonnis van 24 februari 2010 zal voor wat betreft het dictum onder 3.2, 3.3 en 3.4, zoals verbeterd bij herstelbeschikking van 17 maart 2010, worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] verbieden om onmiddellijk na de datum van deze uitspraak in contact te treden met [geïntimeerde] dan wel de minderjarige kinderen van partijen, op welke wijze dan ook, en hem verbieden zich binnen een straal van 250 meter van de verblijfplaats van [geïntimeerde] en de kinderen aan [adres] en binnen een straal van 250 meter van de [school] te begeven, voor de duur van één jaar na de datum van dit arrest, een en ander op straffe van een dwangsom. Het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde zal worden afgewezen. Het door [appellant] in reconventie gevorderde zal worden afgewezen.
17. Nu partijen gewezen echtelieden zijn zal het hof de proceskosten van partijen in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van 24 februari 2010, voor wat betreft 3.2, 3.3 en 3.4, zoals verbeterd bij herstelbeschikking van 17 maart 2010, en opnieuw rechtdoende:
verbiedt [appellant] om gedurende één jaar na de datum van deze uitspraak in contact te treden met [geïntimeerde] dan wel de minderjarige kinderen van partijen, op welke wijze dan ook, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding van dit verbod, met een maximum aan te verbeuren sommen van € 25.000,--;
verbiedt [appellant] om zich gedurende één jaar na de datum van deze uitspraak binnen een straal van 250 meter van de verblijfplaats van [geïntimeerde] en de kinderen aan [adres] dan wel binnen een straal van 250 meter van de [school] te begeven, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding van dit verbod, met een maximum aan te verbeuren sommen van € 25.000,--;
bepaalt dat de dwangsom niet kan worden verbeurd voor de betekening van dit arrest;
bepaalt dat bij samenloop van overtredingen door [appellant] van de beide verboden [appellant] éénmaal een dwangsom verschuldigd is;
verklaart de uitspraak ten aanzien van het voorgaande uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde af;
wijst het door [appellant] gevorderde af;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.