Uitspraak
Arrest d.d. 22 november 2011
Zaaknummer 200.061.377/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Post-Med B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante, tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Post-Med,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 1],
2. [appellant 2],
gevestigd te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 2],
geïntimeerden, tevens eisers in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.M. Wolfs, kantoorhoudende te Maastricht.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 1 februari 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Op 22 februari 2011 heeft Post-Med het originele exemplaar van de "intentieovereenkomst" ter griffie van het hof gedeponeerd.
Post-Med heeft een akte na tussenarrest genomen, waarna [appellanten] een antwoordakte na tussenarrest hebben genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 november 2008 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens voor zover de rechtbank er (in r.o. 2.6 en 2.9) van is uitgegaan dat de "intentieovereenkomst" door [appellant 1] is ondertekend en de door partijen gemaakte afspraken weergeeft. Nu [appellanten] een en ander in dit hoger beroep hebben betwist, zal het hof dat niet als vaststaand aanmerken. In dit hoger beroep kan - mede gelet op hetgeen overigens als onbetwist is komen vast te staan - van het volgende worden uitgegaan.
1.1. Post-Med en [appellant 2] waren (indirect) aandeelhouders van RX Medical B.V., verder te noemen RX Medical.
[appellant 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellant 2] en [X.] is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van Post-Med.
1.2. [appellant 1] en [X.] hebben beide vanaf 1997 voor RX Medical gewerkt, [X.] tot en met 2003 als algemeen directeur en aansluitend als adviseur en [appellant 1] tot het faillissement van RX Medical als commercieel directeur, met dien verstande dat [appellant 1] met ingang van mei 2005 arbeidsongeschikt was.
1.3. De ondernemingskamer van het hof te Amsterdam heeft bij beschikking van 22 juli 2005 op verzoek van Emmihaa B.V. te Schiedam, een vennootschap van [X.], bij wijze van voorlopige voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding [W.] tot (mede)bestuurder van RX Medical benoemd.
1.4. [W.] heeft in zijn verslag van 1 september 2005 over de periode 27 juli tot 23 augustus 2005 vermeld dat de ING bank na 1 juni 2002 in feite bepaalde wat er in de vennootschappen gebeurde. Op voorstel van [W.] hadden de aandeelhouders - aldus het verslag - ingestemd met het aanvragen van het faillissement van RX Medical.
RX Medical is in augustus 2005 in staat van faillissement verklaard.
1.5. RX Medical verhandelde medische implantaten op de Nederlandse markt en zij onderhield daartoe distributierelaties met o.a. Orthofix en Orthovita. De curator in het faillissement van RX Medical heeft blijkens zijn verslag van 5 oktober 2005 vrij kort na datum faillissement de exploitatie van de onderneming beëindigd.
1.6. [X.] en [appellant 1] hebben op 10 augustus 2005 gesproken over een regeling in het geval de distributierelaties met Orthofix en Orthovita na een faillissement van RX Medical zouden worden voortgezet. [X.] heeft een stuk met de aanhef '"intentieovereenkomst"', gedateerd 10 augustus 2005, opgesteld en aan [appellant 1] voorgehouden. Dit document (hierna aan te duiden als: "de intentieovereenkomst") houdt het volgende in:
“Partijen:
[appellant 2] en of [appellant 1]
Postmed b.v. en of [X.]
Spreken de navolgende intentie uit:
Indien het voorstel van 10 augustus 2005 mbt de continuïteit van RX medical niet succesvol blijkt en derhalve een faillissement van RX medical onafwendbaar is, spreken partijen het navolgende af:
Post-Med b. v. zal bij een succesvolle doorstart van een nader te besluiten vennootschap welke de distributierechten verwerft van Orthofix en Orthovita op enigerlei wijze in staat worden gesteld een bedrag van € 150.000,00 te verdienen binnen een tijdsbestek van maximaal twee jaar.
Partijen zullen om een doorstart te bewerkstelligen daar waar wenselijk en of noodzakelijk samenwerken.”
1.7. Blijkens een daartoe ondertekend contract zijn [W.] en [appellant 1] op 20 augustus 2005 overeengekomen dat [appellant 1] niet meer gehouden was aan zijn geheimhoudingsplicht en concurrentiebeding voor zover daarvan al sprake was geweest.
[appellant 1] zou zich op zijn beurt inspannen om de voorraden Orthofix en Orthovita tegen een redelijke prijs over te nemen.
1.8. Pro-Motion Medical B.V., de werkmaatschappij van [appellant 2], heeft na het faillissement van RX Medical de distributierechten van Orthofix en Orthovita verkregen.
1.9. [X.] heeft [appellant 1] bij mail van 20 januari 2007 te kennen gegeven dat hij een afspraak wilde maken met als doelstelling om tot een voor beide acceptabele en vooral moreel verantwoorde oplossing te komen.
1.10. [appellant 1] heeft [X.] namens Pro-Motion Medical bij mail van
22 januari 2007 laten weten dat het zakelijk eindelijk een beetje vorm begon te krijgen en dat [X.] in antwoord op zijn vraag contact met [S.] kon opnemen. [X.] heeft daarop namens [X.] contact met [S.] opgenomen. In de daarop volgende maanden - tot en met april 2007 - hebben zij met elkaar gecorrespondeerd op de wijze als in het vonnis van de rechtbank van 19 november 2008 is weergegeven.
1.11. Nadien is er nog enige tijd tussen de raadslieden van partijen gecorrespondeerd.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Post-Med heeft [appellanten] gedagvaard voor de rechtbank Assen en heeft gevorderd: voor recht te verklaren dat [appellanten] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de "intentieovereenkomst" en [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door Post-Med geleden schade, begroot op € 150.000,- te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente en [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
3. [appellanten] hebben verweer gevoerd. Zij hebben benadrukt dat [appellant 1] in de betreffende periode zwaar overspannen was en dat Post-Med dat ook wist. [appellanten] hebben een beroep gedaan op het ontbreken van wilsovereenstemming. Daarnaast hebben zij gesteld dat [appellant 1] zich niet kan herinneren of hij de "intentieovereenkomst" als hiervoor genoemd in r.o. 1.6 daadwerkelijk heeft ondertekend en zij hebben dat bij gebrek aan wetenschap betwist. Voor het geval komt vast te staan dat [appellant 1] de overeenkomst wel heeft ondertekend, hebben zij de vernietiging daarvan ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, dwaling en bedreiging. Voorts hebben zij zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van een bindende overeenkomst, maar enkel van een intentie, een bedoeling van partijen die nog geen vorm had gekregen in de vastlegging van een overeenkomst. Ten slotte hebben [appellanten] aangevoerd dat van een doorstart geen sprake is geweest en al in het geheel niet van een succesvolle doorstart zoals in de "intentieovereenkomst" omschreven. Zij hebben betwist dat zij tekort zijn geschoten en dat Post-Med dientengevolge de door haar gevorderde schade heeft geleden.
4. De rechtbank is - na verwerping van de overige verweren - tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is geweest van een succesvolle doorstart als bedoeld in de "intentieovereenkomst" en dat [appellanten] dan ook niet tekort zijn geschoten in de nakoming van de "intentieovereenkomst". Om die reden heeft zij de vorderingen van Post-Med afgewezen.
Bespreking van de grieven
5. Post-Med heeft geen grieven gericht tegen de vonnissen van de rechtbank van
3 oktober 2007 en 2 september 2009. Voor zover haar hoger beroep tegen die vonnissen is gericht, zal zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.
6. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank - weergegeven aan het slot van r.o. 5.37 van het vonnis van 19 november 2008 - dat onder een "succesvolle doorstart" in de zin van de "intentieovereenkomst" moet worden verstaan de situatie dat Pro-Motion Medical B.V. voldoende rendement behaalt om Post-Med € 150.000 te kunnen laten verdienen.
Post-Med stelt zich op het standpunt dat met "succesvolle doorstart" louter en alleen is gedoeld op de situatie dat de distributierelaties met Orthofix en Orthovita na een faillissement van RX Medical, door of voor [appellant 1] (door een van zijn vennootschappen) zouden worden voortgezet.
7. Grief 2 klaagt dat de rechtbank - zelfs als de door haar gegeven uitleg van de "intentieovereenkomst" juist is - in haar eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat niet of onvoldoende duidelijk is geworden dat een succesvolle doorstart in de door de rechtbank bedoelde zin is gemaakt.
8. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een van deze grieven slaagt, dan dient het hof ingevolge de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel alsnog te oordelen over de verweren van [appellanten] die in eerste aanleg zijn verworpen of niet behandeld, zoals het verweer dat [appellant 1] de "intentieovereenkomst" niet ondertekend heeft. Uit proceseconomische overwegingen ziet het hof evenwel aanleiding thans eerst één van de andere verweren van [appellanten] te bespreken, alvorens verder op de grieven en de echtheid van de handtekening in te gaan.
9. Het hof doelt hierbij op het verweer dat [appellanten] niet op enigerlei wijze tekortgeschoten zijn in de nakoming van de "intentieovereenkomst", om reden dat er geen sprake was van een verbintenisscheppende overeenkomst, maar slechts van het tot uitdrukking brengen van een intentie van partijen om tot een overeenkomst te komen.
10. Het hof is van oordeel dat dit verweer doelt treft. Daartoe wordt het volgende overwogen. Gelet op artikel 6:217 e.v. juncto artikelen 3:33, 35 en 37 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en HR 17 december 1976, NJ 1977, 241 (Bunde/Erckens), HR 11 maart1977 NJ 1977, 521 (Stolte/Schiphoff) en HR 21 december 2001 NJ 2002, 60 (Van Beers c.s./van Daalen) hangt het antwoord op de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.
11. Blijkens de door [X.] opgestelde "intentieovereenkomst" spreken partijen letterlijk de intentie uit dat Post-Med ingeval van een faillissement van RXMedical bij een succesvolle doorstart van een nader te besluiten vennootschap welke de distributierechten verwerft van Orthofix en Orhovita op enigerlei wijze in staat zal worden gesteld een bedrag van € 150.000,00 te verdienen binnen een tijdsbestek van maximaal twee jaar.
Naar 's hofs oordeel blijkt uit dit stuk niet meer dan van een bereidheid van partijen om op basis van hetgeen daarin is vermeld, verder te onderhandelen. Naast de genoemde letterlijke bewoordingen neemt het hof het volgende in aanmerking.
12. Weliswaar wordt in de "intentieovereenkomst" gesproken over de mogelijkheid voor Post-Med om een bedrag van € 150.000,- te verdienen binnen een tijdsbestek van maximaal twee jaar, maar de "intentieovereenkomst" bevat daarnaast nog teveel onduidelijkheden om van de totstandkoming van een obligatoire overeenkomst te kunnen spreken. Zo is niet helder op welke wijze Post-Med daartoe in staat gesteld zal worden. De woorden "op enigerlei wijze" geven daarover onvoldoende duidelijkheid. In de "intentieovereenkomst" wordt verder een tijdsbestek van twee jaar genoemd, maar over de ingangsdatum van die periode wordt geen uitsluitsel gegeven. Ook is niet duidelijk wat moet worden verstaan onder een "succesvolle doorstart".
Gesteld noch gebleken is dat partijen over de invulling van deze onduidelijkheden al wel mondeling overeenstemming hadden bereikt. Over al deze wezenlijke onderwerpen moesten partijen derhalve door onderhandeling overeenstemming bereiken. Er was dan ook geen sprake van een (romp)overeenkomst waarbij aan de hand van de bedoelingen van partijen door de wet, het aanvullende recht of de redelijkheid en billijkheid in de resterende leemten kan worden voorzien.
(Zie HR 14 juni 1968, NJ 1968, 331 en HR 2 februari 2001 NJ 2001, 179,
LJN AA9771).
13. Post-Med is van oordeel dat [appellanten] in de onderhandelingen met haar te weinig voortvarend te werk zijn gegaan en heeft daarom op enig moment in 2007 te kennen gegeven niet langer nakoming van de "intentieovereenkomst" te verlangen doch schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten van [appellanten] in de nakoming van die "intentieovereenkomst".
In dat kader heeft Post-Med betaling van een bedrag van € 150.000,-- van [appellanten] gevorderd.
14. Die vordering mist naar 's hofs oordeel grondslag en is derhalve niet toewijsbaar omdat er als gezegd nog geen sprake was van een overeenkomst waarbij partijen jegens elkaar voldoende bepaalbare verplichtingen waren aangegaan. Nu een contractuele verplichting ontbrak, kon deze op grond van artikel 6:87 BW Pro ook niet worden omgezet in een verplichting tot (vervangende) schadevergoeding.
15. Het hof ontwaart in de stellingen van Post-Med niet als (subsidiaire) grondslag voor haar vordering dat [appellanten] (mede in het licht van de "intentieovereenkomst") de onderhandelingen om tot een overeenkomst te geraken op schadeplichtige wijze hebben afgebroken. Zij baseert haar vordering immers uitsluitend op artikel 6:87 BW Pro. Zo concludeert zij in de memorie van grieven onder 3.2.24 dat de overeenkomst [appellanten] verplichtte om Post-Med de gelegenheid te geven binnen twee jaar na hun voortzetting van de distributierelaties met Ortofix en Orthovita, en dus binnen twee jaar na de zomer van 2005, € 150.000,- te laten verdienen op nog nader te bepalen wijze.
Slotsom
16. Het verweer van [appellanten] dat er nog geen sprake was van een partijen bindende overeenkomst slaagt. De vordering van Post-Med stuit daarop af. Dat betekent dat de grieven van Post-Med en de overige verweren van [appellanten] geen verdere bespreking meer behoeven. Post-Med zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van de rechtbank Assen van 3 oktober 2007 en 2 september 2009. De vonnissen van 19 november 2008 en 23 december 2009 zullen, onder verbetering der gronden, worden bekrachtigd. Post-Med zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, in de hoofdzaak zowel als in het incident. Deze worden voor zover gevallen aan de zijde van [appellanten] tot aan deze uitspraak wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft begroot op € 3.948,-- (1,5 punt tarief V) in de hoofdzaak en op € 894,-- (1 punt, tarief II) in het incident.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart Post-Med niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van de rechtbank Assen van 3 oktober 2007 en
2 september 2009;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Assen van 19 november 2008 en
23 december 2009, waarvan beroep;
veroordeelt Post-Med in de kosten van de procedure in hoger beroep, zowel in de hoofdzaak als in het incident en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] in de hoofdzaak op € 3.948,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 4.600,-- aan verschotten en in het incident op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op nihil aan verschotten;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 november 2011 in bijzijn van de griffier.