Uitspraak
Beschikking d.d. 22 november 2011
Zaaknummer: 200.085.899
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[de vrouw],
wonende te [woonplaats] (Groningen),
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. P.A.K. van Eck, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats] (Zwitserland),
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. J.M.J. Lubbers, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Groningen van 25 januari 2011 waarvan de inhoud bij partijen bekend is (hierna ook genoemd: de bestreden beschikking).
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 21 april 2011, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 25 januari 2011 te vernietigen en opnieuw rechtdoende een zorgregeling vast te stellen tussen de man en het minderjarige kind van partijen, [kind 1], geboren te [geboorteplaats] (Zwitserland) op [geboortedatum] (verder te noemen: [kind 1]) inhoudende:
I. De man in zijn verzoek tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag over [kind 1] niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem dit te ontzeggen en te verstaan dat de vrouw alleen het gezag houdt over [kind 1].
II. Dat het hoofdverblijf van [kind 1] bij de vrouw is en dat er met haar vader recht op omgang bestaat, waarbij een omgangsweekend in Nederland zal plaatsvinden gedurende het eerste weekend van de maand van vrijdagmiddag 18.00 uur tot zondagmiddag 18.00 uur, waarbij [kind 1] op het station in de woonplaats van de vrouw wordt opgehaald en teruggebracht.
III. Dat gedurende de voorjaarsvakantie er recht op omgang bestaat gedurende een periode van een week van zaterdag 9.00 uur tot de daarop volgende zaterdag 18.00 uur, waarbij [kind 1] op het station door de man wordt opgehaald en teruggebracht, alsmede de eerste drie weken van de zomervakantie (uitgaande van de schoolregeling van [kind 1]) vanaf zaterdagmorgen 9.00 uur (waarbij [kind 1] op het station door de man wordt opgehaald) en na een periode van drie weken op zaterdag 18.00 uur door de vrouw op het woonadres van de vader zal worden opgehaald. Verder van
24 december 10.00 uur tot 25 december 14.00 uur;
IV. Te verstaan dat een omgangsweekend kan worden gecompenseerd wanneer een omgangsweekend geen doorgang kan vinden om redenen die aan de vrouw zijn toe te rekenen, doch voor het overige geen compensatie zal plaatsvinden;
V. Te verstaan dat telefonisch contact kan plaatsvinden elke zondag om +/- 19.30 uur en dat e-mailcontact te allen tijde mogelijk zal zijn;
VI. Al hetgeen overigens of anders zijdens de man is verzocht af te wijzen;
VII. De beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 1 juni 2011, heeft de man het verzoek van de vrouw bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
[kind 1] is op 29 september 2011 gehoord door mr. A.W. Beversluis als raadsheer-commissaris.
De zaak is behandeld ter zitting van het hof op 4 oktober 2011. Partijen zijn daarbij verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Ter zitting zijn door mr. Van Eck pleitnotities overgelegd. Het hof heeft de pleitnotities van mr. Lubbers geweigerd, gelet op de eisen die in het procesreglement worden gesteld aan de omvang ervan.
De beoordeling
Feiten en achtergronden van het geschil
1. Het hof verwijst naar de opsomming van feiten in de bestreden beschikking onder het kopje "Vaststaande feiten", die in hoger beroep niet is bestreden en dus als vaststaand wordt aangenomen.
2. De man heeft op 11 juni 2010 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Groningen strekkende tot vaststelling van een omgang- en contactregeling tussen hem en [kind 1], alsmede strekkende tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de vrouw over [kind 1] in gezamenlijk gezag van de man en de vrouw over [kind 1]. De vrouw heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de man.
3. Bij de bestreden beschikking van 25 januari 2011 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad en onder afwijzing van het meer of anders verzochte, voor zover van belang, bepaald:
ten aanzien van de omgangsregeling
- dat de man gerechtigd is [kind 1] het eerste weekend van de maand van vrijdag 17.00 uur tot maandagochtend voor schooltijd of tot 9.00 uur bij zich te ontvangen;
- dat de man gerechtigd is het omgangsweekend te compenseren, wanneer dit geen doorgang heeft kunnen vinden;
- dat de zomer- en de kerstvakantie tussen partijen bij helfte wordt verdeeld;
- dat de (overige) korte vakanties en de feestdagen om en om bij elke ouder worden doorgebracht;
ten aanzien van de communicatie
- dat de man in elk geval gerechtigd is tot telefonisch contact met de minderjarige op de zondagavond;
- dat de man gerechtigd is tot onbelemmerd mailcontact met [kind 1];
ten aanzien van het gezag
- dat aan de man en de vrouw het gezamenlijk gezag toekomt over [kind 1].
4. De vrouw heeft, onder aanvoering van dertien grieven, hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking. De grieven zien zowel op de gezagsbeslissing als op de omgang- en contactregeling als hiervoor omschreven.
De overwegingen van het hof
Ten aanzien van de rechtsmacht, het toepasselijk recht en de omvang van de
rechtsstrijd
5. Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank in de bestreden beschikking omtrent haar bevoegdheid om van de zaak kennis te nemen en het toepasselijk recht, gelet op de gewone verblijfplaats van de minderjarige [kind 1] ten tijde en na de indiening van het inleidend verzoekschrift en hetgeen is bepaald in het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (Trb. 1968, 101). Het hof heeft deze aspecten van de zaak ambtshalve beoordeeld, maar zal dit verder onbesproken laten omdat geen van partijen een grief heeft gericht tegen de betreffende overwegingen van de rechtbank.
6. Voor zover de vrouw heeft geklaagd over de procedurele gang van zaken in eerste aanleg heeft zij geen belang bij een inhoudelijk beoordeling daarvan, omdat de zaak thans in hoger beroep in volle omvang ter beoordeling voorligt en het hoger beroep er mede toe strekt eventuele processuele onvolkomenheden tijdens de procedure in eerste aanleg te herstellen.
Ten aanzien van het gezag
7. De klacht van de vrouw dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte het eenhoofdig gezag van de vrouw over [kind 1] heeft gewijzigd naar gezamenlijk gezag van partijen over [kind 1], treft doel.
8. Onder verwijzing naar artikel 1:253o van het Burgerlijk Wetboek (BW), overweegt het hof dat voor wijziging van een gezagsbeslissing noodzakelijk is dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden. Naar het oordeel van het hof is daarvan in het onderhavige geval geen sprake.
9. Gelet op het Kinderbeschermingsverdrag heeft als uitgangspunt te gelden dat de gezagsbeslissing van de Zwitserse rechter door de Nederlandse rechter wordt erkend. Het betreft in dit geval de beschikking van 31 augustus 2006 van het 'Kantonsgericht des Kantons Obwalden' waarbij het gezag over [kind 1] aan de moeder is toegekend. Dat het Nederlands recht verschilt van het Zwitserse recht waar het gaat om de wijze waarop na scheiding in het gezag over de kinderen wordt voorzien dan wel de criteria daarvoor, maakt dat niet anders. Dat verschil vormt op zichzelf geen grond om af te wijken van voormeld uitgangspunt of om de gezagsbeslissing te wijzigen. Van een voorbehoud bij de ratificering van het Kinderbeschermingsverdrag op dit punt is in dit verband niet gebleken.
10. In het onderhavige geval blijkt uit de stukken dat ten tijde van de voormelde gezagsbeslissing van de Zwitserse rechter bekend was dat de vrouw en [kind 1] mogelijk zouden gaan verhuizen naar Nederland. De man heeft in de procedure die heeft geleid tot de Zwitserse gezagsbeslissing desondanks ingestemd met het eenhoofdig gezag van de moeder over [kind 1], althans heeft om hem moverende redenen niet zelf verzocht om het (gezamenlijk) gezag blijkens de beschikking van 31 augustus 2006. De verhuizing van de vrouw en [kind 1] naar Nederland vormt in die omstandigheden geen rechtens relevante wijziging van omstandigheden in de zin als hier bedoeld.
11. Ook overigens is het hof van geen rechtens relevante wijziging van omstandigheden gebleken op grond waarvan de gezagsbeslissing van de Zwitserse rechter zou kunnen worden gewijzigd, zodat het hof deze in stand zal laten.
12. Nu het hof de beslissing van de Zwitserse rechter om de vrouw alleen te belasten met het gezag over [kind 1] ongewijzigd in stand zal laten, geldt niet de in artikel 5 van Pro voormeld Verdrag bedoelde verplichting om de Zwitserse autoriteiten in kennis te stellen. De grief van de vrouw dat de rechtbank bij de bestreden beschikking genoemd artikel heeft geschonden kan daarom verder onbesproken blijven.
13. Het voorgaande betekent dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven voor zover het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw te belasten met het gezag over [kind 1] is toegewezen. Het hof zal het inleidend verzoek van de man in zoverre alsnog afwijzen.
14. Hieruit volgt dat geen aanleiding bestaat om, zoals de vrouw in haar petitum heeft verzocht, te bepalen dat [kind 1] het hoofdverblijf bij de vrouw zal hebben, nu dat voortvloeit uit het eenhoofdig gezag.
Ten aanzien van de omgang- en contactregeling
15. Het hof overweegt dat de rechter op grond van artikel 1:377e BW op verzoek van de ouders of van één van hen een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling kan wijzigen op grond dat nadien omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
16. De man heeft aan zijn inleidend verzoekschrift ten grondslag gelegd dat sprake is van gewijzigde omstandigheden sinds het vonnis van de Zwitserse rechter (Obergericht des Kantons Obwalden) van 31 januari 2008. Op grond van dat vonnis gold, kort gezegd, een omgangsregeling tussen de man en [kind 1] inhoudende twee weekenden per maand en een deel van de vakantie- en feestdagen met compensatie indien de bezoektijden om redenen aan de vrouw toe te rekenen, zouden uitvallen.
17. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in de bestreden beschikking terecht en op goede gronden geoordeeld dat aanleiding bestaat om de omgang- en contactregeling tussen de man en [kind 1] opnieuw te beoordelen wegens de gewijzigde omstandigheden sinds dat vonnis van 31 januari 2008, waaronder de verhuizing van de vrouw en [kind 1] naar Nederland. De verhuizing vormt naar het oordeel van het hof hier wel een relevante wijziging van omstandigheden omdat bij de vaststelling van de regeling in het vonnis van 31 januari 2008 is uitgegaan van de op dat moment bestaande situatie.
18. Voor zover de vrouw in hoger beroep haar standpunt heeft herhaald dat gekeken moet worden naar de situatie sinds de conceptovereenkomst tussen partijen in 2009 en niet naar de situatie sinds het vonnis van 31 januari 2008, volgt het hof haar daarin niet. Terecht heeft de rechtbank erop gewezen dat de betreffende conceptovereenkomst nooit is ondertekend door partijen. Voorts acht het hof aannemelijk dat partijen na de verhuizing van de vrouw en [kind 1] naar Nederland uit praktische noodzaak zijn afgeweken van de regeling in voormeld vonnis. Beide partijen hebben voorts de nodige obstakels ervaren bij de uitvoering van de omgang tussen de man en [kind 1] sinds die verhuizing. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de rechtbank dat aanleiding bestaat om de omgang- en contactregeling opnieuw te beoordelen in het licht van de bestaande situatie. Bij die beoordeling dient het belang van de minderjarige voorop te staan.
19. In het algemeen is het in het belang van een minderjarig kind, uit oogpunt van een goede (identiteits)ontwikkeling, om met beide ouders contact te hebben, behoudens zeer uitzonderlijke situaties die zich hier niet voordoen. Om die reden is in artikel 1:247 lid 3 BW Pro bepaald dat het ouderlijk gezag mede de verplichting omvat van de ouder om de ontwikkeling van de banden met de andere ouder te bevorderen.
20. Ter zitting van het hof is gebleken dat de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgang- en contactregeling in hoofdlijnen door partijen wordt nageleefd, ondanks dat partijen niet met elkaar communiceren. Het ontbreken van communicatie tussen partijen heeft als gevolg dat [kind 1] als medium fungeert bij de noodzakelijke nadere invulling van de regeling, waardoor zij wordt belast met aangelegenheden die tot de verantwoordelijkheid van partijen als ouders behoren. Het hoeft geen betoog dat die situatie niet in het belang van [kind 1] is en dat partijen hun verantwoordelijkheid dienen te nemen door zelf de noodzakelijke communicatie ter hand te nemen, zo nodig in schriftelijke vorm dan wel door inschakeling van een derde.
21. Partijen hebben het hof, mede vanwege de gebrekkige communicatie, verzocht om een gedetailleerde regeling op te nemen in de onderhavige beschikking. Het hof ziet in hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd aanleiding voor de volgende correcties dan wel aanvullingen op de bij de bestreden beschikking bepaalde omgangsregeling. Het hof ziet geen aanleiding aan het verzoek van de vrouw tegemoet te komen voor zover zij heeft verzocht te bepalen dat [kind 1] op het station van haar woonplaats dient te worden gehaald dan wel gebracht, reeds omdat zulks niet in haar belang is. Het hof is niet gebleken van zodanige feiten en omstandigheden dat van partijen redelijkerwijs niet kan worden gevergd om de overdracht op een andere veilige plek, zoals de eigen woning, te laten plaatsvinden. Ook hier dienen de ouders hun verantwoordelijkheid te nemen.
* de weekenden
22. Vast staat dat partijen de omgangsregeling tussen [kind 1] en de man sinds de verhuizing in juli 2008 voor wat betreft de weekenden hebben teruggebracht tot een weekend in de maand en dat de man zich in deze procedure achter de bestreden beschikking schaart, waarin ook sprake is van één weekend per maand. De rechtbank heeft voor wat betreft het maandelijkse omgangsweekend bepaald dat de man gerechtigd is om [kind 1] tot maandagmorgen 9.00 uur bij zich te ontvangen. Het hof kan de vrouw volgen in haar standpunt dat genoemd tijdstip voor [kind 1] erg onpraktisch en bezwaarlijk is. [kind 1] heeft zelf ook toegelicht dat zij grote bezwaren heeft tegen de terugkeer op maandagmorgen onder meer omdat zij dan op school - [kind 1] zit in de brugklas - niet alleen de schoolspullen bij zich heeft maar ook de spullen van het omgangsweekend. Het hof zal daarom bepalen dat [kind 1] na het maandelijkse omgangsweekend op de zondagavond om 19.30 door de man dient wordt teruggebracht naar de vrouw.
23. Overigens hecht het hof eraan op te merken, nu de vrouw heeft geklaagd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de mening van [kind 1], dat de mening van de minderjarige niet per definitie gelijk is aan hetgeen in haar belang is. De betrekkelijk jonge leeftijd van [kind 1] brengt nu eenmaal met zich mee dat zij niet altijd ten volle de gevolgen kan overzien van haar keuzes. Dit neemt niet weg dat haar mening wel degelijk is meegewogen door het hof, zoals bij de hierna vermelde correcties en aanvullingen op de bestreden beschikking ten aanzien van de verdeling van de vakanties en feestdagen.
24. Het hof volgt de vrouw in haar grief met betrekking tot de beslissing van de rechtbank dat de man gerechtigd is om het omgangsweekend te compenseren wanneer dit geen doorgang heeft kunnen vinden. Het hof acht een dergelijk ruime compensatieregeling niet in belang van [kind 1]. Op dit moment ziet het hof geen aanleiding ervan uit te gaan dat een van partijen de onderhavige regeling niet zal naleven. Het hof zal daarom bepalen, nu de vrouw daarom heeft verzocht, dat alleen compensatie dient plaats te vinden indien een omgangsweekend door omstandigheden aan de vrouw toe te rekenen niet heeft kunnen plaatsvinden.
* de vakanties en feestdagen
25. Met betrekking tot de verdeling van de vakanties en feestdagen zal het hof de volgende aanpassingen dan wel aanvullingen toepassen op de door de rechtbank bij de bestreden beschikking bepaalde regeling.
26. Het hof zal de bestreden beschikking volgen op het punt van de zomervakantie, dat wil zeggen dat [kind 1] de helft van de zomervakantie bij de man doorbrengt en de helft bij de vrouw. Partijen hebben daartegen geen specifieke grief gericht en ook [kind 1] kan zich daarin vinden. Nu partijen een gedetailleerde regeling wensen zal het hof bepalen dat [kind 1] de eerste helft van de zomervakantie bij de man zal doorbrengen.
27. Het hof acht het voorts in belang van [kind 1] te bepalen dat zij de voorjaarsvakantie bij de man zal doorbrengen. Ook daartegen heeft [kind 1] geen bezwaar. Voor wat betreft de kerstvakanties ziet het hof aanleiding om de bestreden beschikking aldus aan te vullen dat [kind 1] het ene jaar de eerste week van de kerstvakantie bij de man is en het andere jaar de eerste week van de kerstvakantie bij de vrouw. Het hof acht het in het belang van [kind 1] om deze feestdagen bij beide ouders te ervaren.
28. Voorts ziet het hof aanleiding te bepalen dat [kind 1] de Paasdagen bij de man zal doorbrengen. De herfstvakantie en Pinksterdagen zijn daarmee voor de vrouw. In zoverre komt het hof tegemoet aan het bezwaar van de vrouw dat de verdeling van de korte vakanties bij helfte te onrustig is voor [kind 1].
29. Voor verdergaande aanpassingen ziet het hof geen aanleiding. Voor wat betreft de tijdstippen zal het hof bepalen dat [kind 1] op de dag van aanvang van het omgangsmoment om 09.00 bij de vrouw wordt opgehaald en aan het eind van het omgangsmoment om 18.00 door de man bij de vrouw wordt teruggebracht met dien verstande dat de vrouw zich bereid heeft verklaard in haar petitum om [kind 1] na het verblijf van [kind 1] in de eerste helft van de zomervakantie bij de man op te halen op zijn woonadres.
30. Het hof zal de in eerste aanleg bepaalde regeling omtrent het telefoon- en
e-mailcontact overnemen met de aanvulling dat het telefonisch contact tussen [kind 1] en de man iedere zondagavond omstreeks 19.30 zal plaatsvinden.
De slotsom
31. Het voorgaande betekent dat de beschikking waarvan beroep deels niet in stand kan blijven. Om proceseconomische redenen zal het hof de bestreden beschikking geheel vernietigen en opnieuw beslissen als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Groningen van 25 januari 2011
waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
ten aanzien van het gezag
wijst af het verzoek van de man om hem mede te belasten met het gezag over de
minderjarige [kind 1], geboren op [geboortedatum];
ten aanzien van de zorgregeling
bepaalt dat de man gerechtigd is de minderjarige [kind 1] ieder eerste weekend van
de maand van vrijdag 17.00 tot zondagavond 19.30 bij zich te ontvangen waarbij
de man [kind 1] bij de vrouw ophaalt en terugbrengt;
bepaalt dat de man gerechtigd is een omgangsweekend te compenseren indien en voor zover het geen doorgang heeft kunnen vinden door omstandigheden aan de vrouw toe te rekenen;
bepaalt dat de zomervakantie aldus tussen partijen wordt verdeeld dat de man [kind 1] de eerste drie weken bij zich zal ontvangen, waarbij de man bij aanvang [kind 1] op de zaterdag om 09.00 uur zal ophalen bij de vrouw en de vrouw haar aan het eind van de drie weken bij de man in Zwitserland zal ophalen om 18.00 uur;
bepaalt dat de man gerechtigd is [kind 1] ieder jaar in de voorjaarsvakantie bij zich te ontvangen vanaf de aanvangszaterdag 09.00 uur tot de zondagavond 18.00 uur aan het einde van de voorjaarsvakantie waarbij de man [kind 1] bij de vrouw ophaalt en terugbrengt;
bepaalt dat [kind 1] om en om het ene jaar, te beginnen in 2011, de eerste week van de kerstvakantie bij de man zal zijn en het andere jaar de eerste week van de kerstvakantie bij de vrouw enzovoort, waarbij de man [kind 1] bij de vrouw ophaalt en terugbrengt;
bepaalt dat de man gerechtigd is [kind 1] bij zich te ontvangen gedurende de Paasdagen te beginnen op de zaterdag om 09.00 tot tweede Paasdag om 18.00 uur waarbij de man haar zal ophalen en terugbrengen naar de vrouw;
ten aanzien van de communicatie
bepaalt dat de man gerechtigd is tot onbelemmerd e-mailcontact met [kind 1];
bepaalt dat de man gerechtigd is tot telefonisch contact met [kind 1] op zondagavond omstreeks 19.30 uur;
overige
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, voorzitter, A.H. Garos en D.J. Buijs en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 november 2011 in het bijzijn van de griffier.