Uitspraak
Arrest d.d. 17 januari 2012
Zaaknummer 200.087.122/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudende te Leek,
tegen
Lindorff Purchase B.V. ,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Lindorff,
niet verschenen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 maart 2009 en 3 juni 2009 en 18 november 2009 en 23 februari 2011 en de rolbeschikking van 10 maart 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 april 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Lindorff tegen de zitting van 17 mei 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om te beslissen overeenkomstig de eis zoals vermeld in de appèldagvaarding, voor zover de Wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad."
Lindorff is in hoger beroep niet verschenen en tegen haar is verstek verleend.
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Ontvankelijkheid
Hoewel het hoger beroep, gezien de appeldagvaarding, is gericht tegen alle door de kantonrechter gewezen vonnissen zijn in de memorie van grieven geen grieven geformuleerd tegen het vonnis van 18 november 2009 zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
De beoordeling
1. De feiten
1.1. In zijn vonnis van 4 maart 2009 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht. De volgende feiten staan daarmee ook in hoger beroep vast.
1.2. [appellant] heeft op 27 juni 2002 met de rechtsvoorganger van T-Mobile een overeenkomst gesloten tot het gebruik van het mobiele telecommunicatienetwerk van T-Mobile. T-Mobile heeft haar vordering op [appellant] overgedragen aan Lindorff Purchase B.V. (hierna: Lindorff).
1.3. T-Mobile heeft de navolgende facturen aan [appellant] gestuurd, welke hij onbetaald laat.
- 15 mei 2007 € 581,02
- 11 juni 2007 - 2.545,80
- 10 juli 2007 - 37,68
- 8 augustus 2007 - 22,25
- 10 september 2007 - 22,25
- 20 september 2007 - 14,09
1.4. In het totaal laat [appellant] een bedrag van € 3.194,91 (inclusief € 15,00 administratiekosten) onbetaald.
1.5. Op 17 september 2007 heeft T-Mobile de overeenkomst met [appellant] beëindigd.
2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1. In eerste aanleg heeft Lindorff van [appellant] betaling gevorderd van een bedrag van € 4.154,54, te weten een hoofdsom van € 3.179,91 voor abonnements- en gesprekskosten, een bedrag van € 535,50 voor buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag van € 439,13 voor contractuele rente.
2.2. De kantonrechter heeft de hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente toegewezen. De contractuele rente heeft hij afgewezen omdat de algemene voorwaarden waarop deze zijn gebaseerd niet van toepassing zijn. Ook de buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen.
3. Grieven I tot en met IV
3.1. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte voorshands, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs, als vaststaand aangenomen dat [appellant] de door
T-Mobile aan hem in rekening gebrachte telefonische verbindingen tot stand heeft gebracht en deze dient te vergoeden. Ten onrechte ook, heeft de kantonrechter volgens [appellant] geoordeeld dat dit tegenbewijs niet is geleverd.
3.2. De vraag of Lindorff de door haar gefactureerde gesprekskosten voldoende heeft onderbouwd, is in deze procedure toegespitst op de vraag of de overgelegde specificatie van de facturen toereikend is.
3.3. Op die specificatie is voor de periode 6 mei 2007 t/m 4 juni 2007 gedetailleerd weergegeven op welke datum vanaf welk tijdstip, hoe lang is gebeld met welk telefoonnummer. De door de kantonrechter benoemde deskundige (de heer [X] van Advitel) concludeert aangaande deze specificatie in zijn rapportage:
“Er zijn mij geen netwerk gegevens verstrekt waardoor ik met 100% zekerheid kan aangeven dat de gesprekken wel of niet hebben plaats gevonden. En zo ja, of deze door toedoen of onder verantwoording van [appellant] hebben plaatsgevonden (misbruik telefoon door derde). Uit de verstrekte gegevens en kopie facturen kan ik niet constateren dat er hier sprake is van verkeerde facturatie. Er hebben geen dubbele gesprekken plaats gevonden op een zelfde tijdstip wat naar een 2e gebruiker zou kunnen verwijzen. De facturatie heeft een grote waarschijnlijkheid juist te zijn.”
3.4. De deskundigenrapportage is gemotiveerd en concludent en het hof ziet dan ook geen reden daarvan af te wijken. Het hof overweegt daartoe nog het volgende.
3.5. Volgens [appellant] maken zijn belgedrag in het verleden, de frequentie waarmee het nummer is gebeld en de door het nummer te benutten dienst (volgens [appellant]: tegen korting bellen naar buitenlandse nummers) onaannemelijk dat de specificatie juist is.
3.6. Het hof gaat aan dit argument voorbij. Behoudens bijzondere feiten en omstandigheden, welke gesteld noch gebleken zijn, is niet aannemelijk geworden dat het gefactureerde belgebruik feitelijk onmogelijk is. Dit wordt bevestigd door de deskundige. Bovendien dient, anders dan [appellant] stelt, het nummer 0909-1777 niet om goedkoop naar het buitenland te bellen maar, aldus de deskundige, om goktegoeden op daartoe bestemde internetsites op te hogen. De zeer korte duur van de gesprekken maakt de specificatie derhalve evenmin onaannemelijk. Vooral door het bellen naar nummer 0909-1777 is de hoge rekening ontstaan. De deskundige schrijft dienaangaande:
“Het nummer 0909-1777 is volgens de Opta gegevens eigendom van Simbat Entertainment Systems LTD sinds 05-04-2005. (…)
Het nummer wordt gebruikt door diverse gok site’s
o.a. Dr. Gambler Online Casino www.casinobazar.com
Play and Cash van www.dmsoft.nl
Slotplaza www.slotpalza.com
Casino online (www.cazinoonline.com)
Gebruikers van deze site’s kunnen hun casinotegoed opwaarderen door 0909-1777 te bellen en een 6 cijferig nummer in te toetsen en af te sluiten met een #
Deze handeling duurt gemiddeld tussen de 5 en 15 seconde.
Het veelvoudig bellen naar dit nummer en de korte gesprekken is voor opwaarderen casino tegoeden wel te verklaren.”
3.7. Het had in het licht van de aldus gespecificeerde rekening op de weg van [appellant] gelegen feiten en omstandigheden aan te voeren en voldoende aannemelijk te maken waaruit volgt dat hij niet het gestelde gebruik van zijn telefoon heeft gemaakt. Zulke feiten en omstandigheden ontbreken echter. In het licht van het vorenstaande heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs diens belgedrag vast staat en vervolgens dat [appellant] in het tegenbewijs niet is geslaagd. De grieven I tot en met IV falen.
4. Grief V
4.1. Deze grief is gericht tegen rechtsoverweging 5 in het vonnis van 23 februari 2011 dat [appellant] ondanks het deskundigenbericht en de nadien door Lindorff genomen aktes niet is ingegaan op het “goktegoedopwaarderingsnummer”. De toelichting op deze grief is geheel toegesneden op het feit dat [appellant] per abuis heeft verwezen naar nummer 0900-1777 terwijl dat 0909-1777 had moeten zijn.
4.2. De kantonrechter maakt over deze kennelijke vergissing van [appellant] een korte opmerking. De strekking van de bestreden overweging is echter dat [appellant] niet heeft gereageerd op de dienst aangeboden via 0909-1777, te weten een telefoonnummer waarmee in een tijdsbestek van 5 tot 15 seconden goktegoeden kunnen worden opgewaardeerd. [appellant] had immers eerder het standpunt ingenomen dat het frequente gebruik van dit nummer onaannemelijk was omdat de telefoontjes te kort waren voor een gesprek. Nu het gewraakte telefoonnummer echter niet diende voor het voeren van gesprekken, zou een verklaring van [appellant] op zijn plaats zijn geweest.
4.3. Hoewel [appellant] na het deskundigenrapport twee akten neemt, ontbreekt daarin iedere reactie op dit punt. Ook in de memorie van grieven wordt, hoewel de herstelfunctie van het hoger beroep daartoe alle gelegenheid biedt, niet ingegaan op dit punt. Het betoog dat [appellant] zich, op voor de kantonrechter en het hof kenbare wijze, heeft verschreven, mag waar zijn, maar doet aan het vorenstaande niet af en kan niet leiden tot een ander dictum. Grief V faalt.
5. Grief VI
5.1. In deze grief betoogt [appellant] dat T-Mobile hem had moeten waarschuwen voor zijn (excessief) hoge telefoongebruik.
5.2. Voorop staat dat een waarschuwingsplicht niet uitdrukkelijk is overeengekomen. De vraag is daarom wat de grondslag voor die waarschuwingsplicht is en of schending daarvan, zoals [appellant] stelt, geheel of ten dele in de weg staat aan toewijzing van de vordering van Lindorff.
5.3. Voor wat betreft de bedoelde grondslag volstaat [appellant] met het standpunt dat van T-Mobile “had mogen worden verwacht” dat zij [appellant] in bescherming zou nemen en dat T-Mobile [appellant] “in bescherming had kunnen nemen”. Waarop die rechtsplicht berust wordt niet aangegeven. Grief VI faalt.
6. Grief VII mist naast de overige grieven zelfstandige betekenis en deelt in het lot van die grieven.
7. Slotsom
In zijn beroep tegen het vonnis van 18 november 2009 zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard. De overige vonnissen waarvan beroep zullen, nu alle grieven falen, worden bekrachtigd. Lindorff is in hoger beroep niet verschenen zodat een veroordeling in de proceskosten achterwege zal blijven.
De beslissing
Het gerechtshof
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 18 november 2009;
bekrachtigt voor het overige de vonnissen waarvan beroep.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 januari 2012 in bijzijn van de griffier.