Uitspraak
Arrest d.d. 14 februari 2012
Zaaknummer 200.091.818/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante ],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.T.A.M. van Mierlo, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. H.J. Schaatsbergen, kantoorhoudende te Zwolle,
De inhoud van het tussenarrest d.d. 6 september 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Bij tussenarrest van 6 september 2011 is door het hof een descente gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2011. Daarbij is van de zijde van [geïntimeerden] een akte overlegging producties genomen.
Vervolgens heeft [appellante] een memorie na descente en comparitie genomen, waarna [geïntimeerden] een antwoordmemorie hebben genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
De vaststaande feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis van 23 juni 2011 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Dit zijn, met enige aanvullingen door het hof, de volgende feiten.
2.1 [appellante] en [geïntimeerden] zijn buren. [appellante] is eigenaresse van het perceel met opstallen plaatselijk bekend als [adres] kadastraal bekend als Gemeente [gemeente] [perceel]. Het perceel is aan twee zijden omringd door water en er bevindt zich een insteekhaven aan de westzijde van het perceel. [appellante] heeft de woning met toebehoren en tuin in gebruik als recreatiewoning voor haarzelf, familieleden en bekenden.
2.2 [geïntimeerden] zijn sinds 1 juni 2010 eigenaar van de kadastrale percelen [gemeente] [perceel 2] en [perceel 3], plaatselijk bekend als [adres]. Tussen de percelen van [appellante] en [geïntimeerden] ligt het [perceel] dat wordt gehuurd door [appellante].
2.3 In 1963/1964 werd ten oosten van de percelen de [weg] aangelegd. Tevens werden van de [weg] destijds twee toegangswegen aangelegd dan wel verbeterd om de nabijgelegen woningen bereikbaar te houden vanaf de [weg].
De ene weg (hierna te noemen “de noordelijke weg”, dat is het laatste deel van het [pad], een oud schelpenpad dat bij de aanleg van de [weg] werd verbreed) loopt vanaf de [weg] naar de huisnummers [nummers]. De tweede weg (hierna te noemen “de zuidelijke weg”) loopt vanaf de [weg] over de percelen van [geïntimeerden] Aansluitend daarop loopt schuin omhoog naar het loopbruggetje een oud schelpenpad, zijnde een deel van het oude [pad].
2.4 [appellante] maakte tot voor kort gebruik van de zuidelijke weg teneinde haar perceel te kunnen bereiken.
2.5 De heer [vorige eigenaar], de vorige eigenaar van de [adres geïntimeerden] heeft in een schriftelijke verklaring d.d. 31 mei 2011 over het gebruik van de zuidelijke weg door [appellante] verklaard:
(…)
Het is geen toeval dat er geen recht van overpad is gevestigd. Zowel mijn grootvader als ikzelf wilden alle rechten op ons land behouden en we wilden niet verder gaan dan gedogen.
2.6 [geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen het gebruik van [appellante] van de op hun perceel gelegen zuidelijke weg. Zij hebben in het voorjaar van 2011 een hek geplaatst aan het begin van de zuidelijke weg, hetgeen tot gevolg heeft dat [appellante] niet langer gebruik kan maken van deze weg.
De procedure in eerste aanleg
3. In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerden] bij vonnis hoofdelijk te verbieden om [appellante] en de haren te belemmeren gebruik te maken van het pad dat ligt op het kadastrale perceel van [geïntimeerden] om te gaan en komen naar het kadastrale perceel van [appellante], zodanig dat het betreffende pad vrij is van obstakels en hekwerken welke het gebruik van het pad met een personenauto alsmede te voet of met een rijwiel kunnen belemmeren of voorkomen dan wel onmogelijk maken, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per geconstateerde overtreding en veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] afgewezen. [appellante] is in appel gekomen onder aanvoering van één grief.
Spoedeisend belang
4. Het hof is van oordeel dat het de spoedeisendheid van de zaak voldoende is aangetoond door het feit dat [appellante] haar woning door het plaatsen van het hek door [geïntimeerden] niet meer per auto kan bereiken. Ook kunnen de hulpdiensten zoals brandweer en ambulance niet bij haar woning komen.
Beoordeling van de grief
5. De grief bevat in de kern genomen twee klachten. De eerste klacht luidt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van een buurweg over het perceel van [geïntimeerden], de tweede klacht houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat sprake is van een noodweg over genoemd perceel. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat het in dit geval gaat om een procedure in kort geding, die is gericht op het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad uit hoofde van onverwijlde spoed. De aard van deze procedure brengt mee dat, voor zover partijen verdeeld zijn over de juistheid van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten, voor bewijslevering door het doen horen van getuigen - voor zover dat al is aangeboden - slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding bestaat.
Buurweg
6. In het vóór 1 januari 1992 van kracht zijnde artikel 719 BW Pro (oud) werd – voor zover hier van belang – bepaald dat voetpaden, wegen of dreven aan verscheidene buren gemeen, die tot hun uitweg dienen, niet dan met gemene toestemming kunnen worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe die wegen bestemd zijn geweest. Volgens vaste rechtspraak gold deze regeling ook voor de situatie waarin, zoals in dit geval, de betrokken weg eigendom is van één van de buren. Voor het ontstaan van een buurweg als bedoeld in artikel 719 BW Pro (oud) is een bestemminghandeling vereist van de gezamenlijke buren onder wie die eigenaar, dan wel van die eigenaar alleen, hetgeen wil zeggen dat de eigenaar er uitdrukkelijk of stilzwijgend mee moet hebben ingestemd dat de weg tot buurweg was bestemd. Er hoeft geen sprake te zijn van een uitdrukkelijke bestemming, neergelegd in een akte; een stilzwijgende bestemming is voldoende, hetgeen ook kan worden afgeleid uit gedragingen van de eigenaar.
Op grond van artikel 160 Overgangswet Pro (NBW) zullen bestaande buurwegen worden gehandhaafd en brengt de invoering van de nieuwe verplichtingen op 1 januari 1992 bij wet geen wijziging in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen die voordien zijn ontstaan.
7. [appellante] heeft haar stelling gemotiveerd onderbouwd dat zij, en daarvoor haar vader, sedert het bestaan van de zuidelijke weg hiervan gebruik hebben mogen maken. Zij heeft daartoe onder meer een aantal schriftelijke verklaringen in het geding gebracht. Uit de verklaringen van [appellante] sr., [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in onderling verband en samenhang bezien heeft [appellante] naar het oordeel van het hof voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellante] en haar rechtsvoorganger al sinds 1967, ook met de auto, gebruik maakten van de zuidelijke weg. Uit de overgelegde verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] blijkt dat zij wanneer zij [appellante] wilden bezoeken altijd gebruik hebben gemaakt van de thans omstreden weg om met de auto bij het huis van [appellante] te komen.
8. Weliswaar zijn van de zijde van [geïntimeerden] eveneens schriftelijke verklaringen van buurtbewoners overgelegd, maar deze verklaringen pleiten eerder tegen dan voor het standpunt van [geïntimeerden] Zowel uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 7] als uit die van [betrokkene 8] blijkt dat het werd gedoogd dat [appellante] met de auto over de zuidelijke weg ging, zij het volgens beide getuigenverklaringen alleen om de auto in- en uit te laden bij haar woning. Het hof acht echter niet relevant met welk doel [appellante] van de zuidelijke weg gebruik maakte, of dit nu louter voor het in- en uitladen van de auto dan wel anderszins was, in alle gevallen heeft zij teneinde met de auto bij haar woning te komen over de zuidelijke weg moeten gaan. Dat [appellante], naar enkele buurtbewoners verklaren, na het in- en uitladen van de auto deze niet bij haar huis, maar aan de openbare weg, de [weg], parkeerde, is in dat licht gezien al evenmin van belang. [vorige eigenaar], de rechtsvoorganger van [geïntimeerden], heeft schriftelijk verklaard het goed te vinden dat [appellante] van de zuidelijke weg gebruik maakte en het zelfs goed te vinden dat [appellante] haar auto aan het einde van de weg liet staan, zolang hij daar geen hinder van ondervond. De broer van [geïntimeerde 2], [broer van geïntimeerde 2], heeft verklaard omtrent zijn aanwezigheid bij een incident omtrent de oprit dat zich tussen [appellante] en zijn zwager [geïntimeerde 1] heeft voorgedaan waarbij [geïntimeerde 1] tegen hem heeft gezegd “dat de mevrouw van de vorige eigenaar uitsluitend op de oprit mocht komen als hij er geen last van had.” Ook uit deze verklaring is, naar ’s hofs voorlopig oordeel, op te maken dat als uitgangspunt gold dat [appellante] in beginsel over de omstreden weg mocht gaan. Dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1], [vorige eigenaar], heeft aangegeven geen hinder van het gebruik van de weg door [appellante] te willen ondervinden, doet aan het hiervoor overwogene niet af. Immers ook uit die opmerking blijkt dat kennelijk voor [vorige eigenaar] als uitgangspunt gold dat [appellante] over de zuidelijke weg mocht.
9. Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt uit de genoemde schriftelijke verklaringen in onderling verband en samenhang bezien voorshands aannemelijk dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1], al dan niet stilzwijgend, hebben toegestaan dat [appellante] de zuidelijke weg gebruikte om per auto bij haar woning te komen. Anders dan [geïntimeerden] kennelijk ingang willen doen vinden, is geen steun te vinden in het recht voor de stelling dat langdurig gemeenschappelijk gebruik van een weg steeds als enkel gedogen dient te gelden. (HR 15 september 2006, LJN AX 9402). Niet uit te sluiten is dat in een situatie van gedogen een stilzwijgende bestemming van de zuidelijke weg als buurweg kan worden afgeleid. Al het voorgaande volstaat voor een dergelijke gevolgtrekking. Het hof acht daarom, nu [appellante] gemotiveerd feiten en omstandigheden heeft gesteld en onderbouwd en deze voorshands niet eenduidig door [geïntimeerden] zijn weersproken, en er voorts in een procedure als de onderhavige voor verdere bewijslevering geen plaats is, acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat de zuidelijke weg als buurweg dient te worden aangemerkt.
10. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat [geïntimeerden] [appellante] de toegang tot de zuidelijke weg niet langer mogen ontzeggen. Obstakels die een onbelemmerde toegang voor [appellante] verhinderen dienen te worden verwijderd. Het hof merkt, teneinde misverstanden te voorkomen nog wel op dat de buurweg voor [appellante] inhoudt dat zij over de weg mag gaan en komen, maar niet dat zij op die weg haar auto mag parkeren. Naar de raadsheer-commissaris van het hof ter plaatse heeft kunnen constateren, bestaat daartoe ook geen noodzaak, nu [appellante] immers over een gehuurd stukje weiland (perceel gemeente [gemeen[perceel ]) beschikt waar zij kan parkeren.
11. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk is geworden dat sprake is van een buurweg, behoeft de subsidiaire vraag of er sprake is van een noodweg geen bespreking meer.
12. De vordering van [appellante] ligt derhalve voor toewijzing gereed, met dien verstande dat het hof de dwangsommen bovenmatig acht en deze zal terugbrengen tot een bedrag van € 250,-- voor iedere keer dat [geïntimeerden] [appellante] belemmeren om te voet, per fiets of per auto over de zuidelijke weg te gaan met een maximum als in het dictum vermeld.
Slotsom
Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en het hof zal opnieuw recht doen als na te melden. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (tarief II, 3 punten) en in hoger beroep (tarief II, 3 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 23 juni 2011
en opnieuw rechtdoende:
verbiedt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om [appellante] en de haren in welke vorm dan ook te belemmeren gebruik te maken van het pad gelegen op het perceel [gemeente] sectie [perceel 2] en/of [gemeente] sectie [perceel 3] om te gaan en te komen via het perceel [gemeente] [perceel ] naar het [perceel] (plaatselijk bekend [adres appellante]) zodanig dat het pad vrij is van obstakels en hekwerken welke het gebruik van het pad met een personenauto alsmede te voet of met een rijwiel kunnen belemmeren of voorkomen dan wel onmogelijk maken, op verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per geconstateerde overtreding tot een maximum van € 10.000,--;
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op
€ 355,85 aan verschotten en op € 1.350,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op
€ 374,81 aan verschotten en op € 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en
I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 februari 2012 in bijzijn van de griffier.