Uitspraak
Arrest d.d. 28 februari 2012
Zaaknummer 200.077.903/01
(Zaaknr. rechtbank Leeuwarden: 74970/HA ZA 06-169)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.S. Bauer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [X] Sportcentra V.O.F. ,
gevestigd te Leeuwarden,
2. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. R.H. Knegertering, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnisen uitgesproken op 25 januari 2006, 1 november 2006, 21 maart 2007 en
13 augustus 2008 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 november 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van
20 januari 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat appellant concludeert conform het petitum in de appèldagvaarding."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het hoger beroep van [appellant] ongegrond te verklaren en het vonnis van 13 augustus 2008 te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze hoger beroepsprocedure."
Voorts heeft [appellant] een akte genomen waarop door [geïntimeerden] een antwoordakte is genomen.
Ten slotte hebben [geïntimeerden] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De feiten en grief 1
1.1 In de eerste grief wordt betoogd dat de rechtbank is uitgegaan van een onvolledige en daarmee onjuiste weergave van de feiten en dat zij op grond daarvan verkeerde conclusies heeft getrokken. [appellant] verwijst daartoe naar hetgeen hij met betrekking tot de feiten in eerste aanleg en in het inleidende betoog in de memorie van grieven naar voren heeft gebracht.
1.2 Het hof overweegt dienaangaande dat geen rechtsregel de rechter verplicht de door partijen gestelde en niet weersproken feiten, welke hij niet relevant acht voor zijn beslissing, als vaststaand te vermelden. Voor zover [appellant] meent dat de rechtbank onvolledig is geweest bij de weergave van de vaststaande feiten, kan hij de door hem gemiste feiten in hoger beroep opnieuw of voor het eerst aan de orde stellen. Het is vervolgens aan het hof om te bepalen of het die feiten relevant oordeelt voor zijn beslissing.
1.3 Voor zover [appellant] met de grief betoogt dat de rechtbank ten onrechte feiten als vaststaand heeft aangemerkt dient [appellant] aan te geven op welke feiten hij het oog heeft en waarom deze niet als vaststaand mogen worden aangemerkt. [appellant] kan niet volstaan, zoals hij doet, met een algemene verwijzing naar de eigen weergave van de feiten in eerste aanleg en hoger beroep, waarbij het aan het hof wordt overgelaten te beoordelen of en in hoeverre die weergave verschilt van de feitenvaststelling door de rechtbank. Grief 1 faalt.
1.4 Overigens onderscheidt de feitenweergave door de rechtbank zich vooral van de feitenweergave door [appellant] doordat laatstgenoemde weergave uitgebreider is dan die door de rechtbank, waarbij [appellant] niet slechts feiten maar ook standpunten noemt en door [geïntimeerden] gemotiveerd weersproken feiten.
1.5 Tegen de door de rechtbank in haar vonnis van 1 november 2006 onder 2 (2.1. tot en met 2.4.) wel vastgestelde feiten is geen (onderbouwde) grief gericht zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Samen met hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan, legt het hof de volgende feiten aan zijn beslissing ten grondslag.
1.6 Partijen hebben in of omstreeks maart 2002 een aannemingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [appellant] zich heeft verplicht de in zijn (door de Kleer c.s. voor akkoord ondertekende) “offerte tegelwerk doucheruimtes in de sportschool” van 17 maart 2002 genoemde werkzaamheden te verrichten.
1.7 Het gaat daarbij kort gezegd om het tegelwerk, voegwerk en kitwerk aan/in de wanden en de vloeren van de doucheruimtes in de door [geïntimeerden] geëxploiteerde sportschool, alsmede het aanbrengen van kimpasta en kimband in de verticale naden in de wand en de naadaansluiting in de vloeren en wanden van deze doucheruimtes.
1.8 Nadien is overeengekomen dat [appellant] vloertegels (te weten: Revigres Granito) aan [geïntimeerden] zou leveren ter verwerking in het hiervoor omschreven werk.
1.9 [appellant] heeft de overeengekomen werkzaamheden verricht en de materialen geleverd. Ten aanzien daarvan heeft hij [geïntimeerden] een bedrag van € 3.437,32 inclusief btw in rekening gebracht, welk bedrag door de Kleer c.s. is voldaan.
1.10 [appellant] heeft enige tijd later op verzoek van [geïntimeerden] een antisliplaag aangebracht op de vloertegels in de doucheruimtes. Ten aanzien daarvan heeft [appellant] op 27 september 2002 een bedrag van € 219,06 inclusief btw aan [geïntimeerden] in rekening gebracht. [geïntimeerden] heeft dit bedrag onbetaald gelaten.
1.11 In opdracht van [geïntimeerden] heeft [medewerker van CED[medewerker CED Nomex] van CED Nomex op 28 juni 2005 een rapport uitgebracht ten aanzien van vochtproblemen in de wanden van de doucheruimtes. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
(…) Er is langs de onderzijde van de wanden van de doucheruimte sprake van vochtproblemen. De wanden bestaan uit regelwerk waarop gipsplaat is aangebracht. Aan de binnenzijde van de doucheruimtes is watervaste gipsplaat gemonteerd aan de andere zijde zijn de wanden voorzien van normale gipsplaat. Deze gipsplaat is door langdurige vochtinwerking aangetast. De gipsplaat is beschimmeld en gaat afbrokkelen.
Verder is de vloerbedekking rondom de doucheruimtes aangetast.
Rondom de doucheruimte van de mannenkleedkamer is het schadebeeld erger dan bij de doucheruimte van de dames. Dit is verklaarbaar door het feit dat de doucheruimte bij de heren intensiever wordt gebruikt.
Bij een nadere inspectie blijkt dat de kitnaden te krap zijn en niet goed zijn bevestigd. De kitnaden laten water door. Achter de kitnaden is langdurig vocht aanwezig, waardoor de schimmelvrije kit aan de achterzijde toch beschimmeld raakt. Hieruit blijkt dat de vochtdoorlating reeds lange tijd gaande is.
Verder zijn er enkele tegels verwijderd ter controle van de kimband. Er blijkt wel een kimband aangebracht.
CONCLUSIE
De kitnaden van de doucheruimtes laten water door. Dit betreft een constructiefout. Wij zijn van mening dat Onderhoudsbedrijf [appellant] hiervoor aansprakelijk kan worden gehouden.
OPLOSSING
De wanden van de doucheruimtes dienen opnieuw te worden betegeld. Hiervoor dienen de leidingen van de douches tijdelijk te worden gedemonteerd. De aangetaste gipsplaten inclusief de aanwezige isolatie dienen vervangen te worden, waarna dit kan worden voorzien van een nieuwe wandafwerking.
De vloerbedekking dient rondom de doucheruimtes te worden vervangen. Verder dienen er tijdelijke vervangende douche-units te worden geplaatst.
De herstelkosten zijn door ons opgenomen in de schadevaststelling.
SCHADEVASTSTELLING
(…)
Totaal schadebedrag excl. btw € 11.000,48
btw bedraagt € 2.090,09”
2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1 [geïntimeerden] vorderen, na wijziging van eis, voor recht te verklaren dat [appellant] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] geleden en te lijden schade als gevolg van de (toerekenbare) tekortkoming door [appellant], alsmede [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag wegens schadevergoeding van € 24.445,76, vermeerderd met rente en kosten.
2.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [appellant] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] geleden en ten lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door [appellant] en [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 27.445,- (hoofdsom en kosten) te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 15 december 2005.
3. De grieven 2 en 4
3.1 De grieven 2. en 4. hebben betrekking op de door [appellant] in het werk aangebrachte vloertegels (zie onder 1.8.) en worden gezamenlijk beoordeeld.
3.2 [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de tegels aanvankelijk te glad waren voor het beoogde gebruik en dat beide partijen zich daarvan bewust waren. In de toelichting op grief 2. stelt [appellant] immers zelf dat hij [geïntimeerden] heeft geadviseerd de vloertegels niet te nemen omdat de heer De Kleer deze had getest en daarop was uitgegleden (MvG p. 6 onderaan). [geïntimeerden] weerspreken overigens dat zij in deze zin zijn geadviseerd of gewaarschuwd. Tegen de vaststelling dat [appellant] in 2002 op verzoek van [geïntimeerden] op de vloertegels een antisliplaag heeft aangebracht is geen kenbare grief gericht.
3.3 Volgens [geïntimeerden] waren de vloertegels ook met antisliplaag nog steeds te glad. [appellant] heeft dit gemotiveerd weersproken, onder meer door er op te wijzen dat [geïntimeerden] gedurende de periode 2002 tot en met 2004 de vloertegels in gebruik hadden in de doucheruimtes van hun sportschool.
3.4 Het hof overweegt dienaangaande dat de stelplicht en bewijslast voor het feit dat de vloertegels (ondanks de antisliplaag) te glad waren voor gebruik, in beginsel op [geïntimeerden] rust en dat aan hen slechts als zij daaraan hebben voldaan een op die tekortkoming gebaseerde vordering en/of opschortingsrecht toekomt. Hetgeen [geïntimeerden] tot op heden hebben gesteld is daartoe onvoldoende.
3.5 Zo baseerden [geïntimeerden] hun aanvankelijke weigering de nota voor de antisliplaag te betalen erop dat zij vonden dat deze voor rekening van [appellant] moest komen omdat de antisliplaag nodig was doordat [appellant] gebrekkige tegels had geleverd. Bovendien zijn [geïntimeerden] de tegels ondanks hun genoemde bezwaren circa twee jaar blijven gebruiken in de doucheruimtes van hun sportschool.
3.6 Nader bewijs van de ook met antisliplaag bestaande gladheid van de tegels hebben [geïntimeerden] niet aangeboden, althans niet specifiek en concreet. Het geëigende bewijsmiddel zou een deskundigenonderzoek zijn, maar volgens beide partijen heeft dit geen zin (meer) omdat [geïntimeerden] de vloertegels hebben laten vervangen. De onmogelijkheid van een deskundigenbericht komt daarmee voor risico van [geïntimeerden]
3.7 Het hof komt daarmee tot het oordeel dat de vorderingen van [geïntimeerden], voor wat betreft de vloertegels, als onvoldoende onderbouwd, dienen te worden afgewezen. De grieven 2 en 4 treffen in zoverre doel.
4. Grief 5
4.1 Grief 5 heeft betrekking op lekkage en schimmelvorming van respectievelijk aan de door [appellant] aangebrachte wandtegels. Partijen verschillen van mening over de oorzaak van die lekkage en schimmelvorming. [geïntimeerden] hebben gesteld dat de kitnaden en de voegen lek waren omdat deze te krap waren en niet goed bevestigd, daardoor ontstond schimmelvorming aan onder meer de achterzijde van de wandtegels. [geïntimeerden] achten zich daarbij gesteund door de verklaringen van de heren [medewerker CED Nomex] en [aannemer] (een aannemer die klant in de sportschool was).
4.2 [appellant] heeft gemotiveerd weersproken dat slecht kit- en voegwerk lekkage heeft doen ontstaan. Hij wijst erop dat de wand met de volgens [geïntimeerden] lekkende tegels meerdere meters verwijderd was van de wand waarop schimmel is geconstateerd en dat de foto’s die [geïntimeerden] in deze procedure hebben overgelegd niet verifieerbaar de omstreden douchemuren tonen. [appellant] heeft voorts de deskundigheid en onafhankelijkheid van [medewerker CED Nomex] en [aannemer] in twijfel getrokken, waarbij hij er bezwaar tegen maakt dat hij niet in de gelegenheid is gesteld bij het onderzoek door [medewerker CED Nomex] aanwezig te zijn of een contra-expertise uit te voeren. [appellant] wijst er op dat hij een vijfvoudige waterkering waaronder kimband heeft aangebracht, waardoor lekkage via de voegen en kitnaden onaannemelijk is.
4.3 Dat de kitnaden niet de oorzaak van lekkage waren wordt, aldus [appellant], bevestigd doordat deze slechts zeer licht verkleurd waren. Dat laatste vindt bevestiging in de verklaring van [aannemer], volgens wie die verkleuring uiting geeft aan het indringen van vocht. [appellant] heeft daarop de leverancier van de kit ([leverancier van de kit]) gevraagd de schimmelvorming te bekijken. Deze constateerde dat niet lekkende kitnaden of voegwerk de schimmel heeft veroorzaakt maar dat er een andere verklaringen moet zijn.
4.4 [appellant] stelt dat de lekkage en/of schimmelvorming door andere, hem niet toe te rekenen, omstandigheden moeten zijn veroorzaakt. Bijvoorbeeld water dat via later in de tegels gemaakte boorgaten is binnengedrongen. Ook kan het zijn dat de sauna's niet goed zijn geventileerd. In dat verband wijst [appellant] erop dat [aannemer] heeft verklaard dat de bekleding van de wand in het halletje losliet en vochtuitslag vertoonde, terwijl dat halletje dichter bij de sauna dan bij de herendoucheruimte was gelegen. Ook noemt [appellant] lekkende waterleidingen, het feit dat de sportschool is gevestigd in prefab-units die geplaatst zijn op drassige grond en de omstandigheid dat al in 2002 klanten klaagden over zich regelmatig voordoende wateroverlast en lekkages in de sportschool, die zo ernstig waren dat her en der emmers moesten worden geplaatst.
4.5 Volgens [appellant] heeft de rechtbank te veel gewicht toegekend aan de verklaringen van [medewerker CED Nomex] en [aannemer] en een te beperkt gewicht aan de verklaringen van [leverancier van de kit] en [getuige]. Ook de door [appellant] genoemde alternatieve oorzaken voor lekkage heeft de rechtbank, aldus [appellant], ten onrechte ter zijde geschoven.
4.6 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. [geïntimeerden] hebben gesteld dat de kitnaden en de voegen lekten en dat daardoor schimmelvorming is ontstaan. [appellant] heeft die stellingen echter gemotiveerd weersproken. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op [geïntimeerden] de bewijslast van die stellingen. Terecht heeft de rechtbank hen daarom met het bewijs daarvan belast. De verklaringen van [medewerker CED Nomex] en [aannemer] geven weliswaar een aanzet tot dit bewijs maar zijn in het licht van de uitvoerige en onderbouwde weerspreking door [appellant] onvoldoende. Vooral de verklaring van [aannemer] is weinig stellig aangaande de ernst van de lekkage en sluit een alternatieve oorzaak zoals [appellant] die heeft genoemd niet uit. De verklaringen van [leverancier van de kit] en [getuige] geven steun aan de stellingen van [appellant]. Daarmee dient te worden getwijfeld aan de juistheid van de stellingen van [geïntimeerden] en kunnen deze zonder nader bewijs niet als vaststaand worden beschouwd.
4.7 Met de rechtbank (rechtsoverweging 4.11 vonnis van 1 november 2006) is het hof van oordeel dat een deskundigenbericht het meest geëigende middel zou zijn om helderheid te verkrijgen. [geïntimeerden] hebben dat evenwel onmogelijk gemaakt doordat zij de doucheruimten met het omstreden tegelwerk hebben gesloopt en volledig nieuw en anders hebben herbouwd.
4.8 Voor zover [geïntimeerden] nader bewijs aanbieden hebben zij niet aangegeven wie waarover een verklaring kan afleggen en uit welke aanvullende feiten en omstandigheden volgt dat de schimmel en lekkage het gevolg zijn van het voeg- en kitwerk is gesteld noch gebleken. Het hof zal daarom [geïntimeerden] niet toelaten tot bewijs. Grief 5 slaagt.
5. In zijn overwegingen ten aanzien van de afgewezen vorderingen van [geïntimeerden] is het hof inhoudelijk niet toegekomen aan de discussie betreffende de waarschuwingsplicht, de algemene voorwaarden en het beroep op verjaring. Ten aanzien van de door [appellant] ingestelde (aanvankelijk reconventionele) vordering zullen die onderwerpen naar verwachting wel van belang zijn, waarbij bij de huidige stand van de procedure ten aanzien van die vordering van [appellant] nog geen eindarrest kan worden gewezen. Gezien de omvang van die vordering (€ 219,06) zal het hof daarom een schikkingscomparitie gelasten.
Slotsom
6. Nu de grieven 2, 4 en 5 slagen, voor zover die grieven zien op de vorderingen van [geïntimeerden], kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven en zal dit worden vernietigd. De grieven 3 en 6 t/m 9 behoeven geen bespreking. De vorderingen van [geïntimeerden] zullen bij eindarrest worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als grotendeels in het ongelijk te stellen partijen bij eindarrest worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep gevallen aan de zijde van [appellant] (tot op heden: 1,5 punt, tarief III, plus verschotten). Voorts zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg voor zover in conventie gevallen (4 punten, tarief III, plus verschotten).
7. Betreffende de (aanvankelijk reconventionele) vordering van [appellant] van € 219,06 zal het hof een comparitie van partijen bevelen. In afwachting van die comparitie houdt het hof iedere verdere beslissing aan. Gelet op het minimale financiele belang van de comparitie geeft het hof partijen nadrukkelijk in overweging op basis van het vorenstaande een minndelijke regeling te treffen ten einde verdere kosten te voorkomen.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen in persoon, desgewenst vergezeld van hun raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 maart 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 februari 2012 in bijzijn van de griffier.