Uitspraak
Gerechtshof Leeuwarden
Sector strafrecht
Parketnummer: 24-001738-11
Uitspraak d.d.: 15 maart 2012
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 11 augustus 2011 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1991],
wonende te [woonplaats], [adres],
thans verblijvende in PI Noord, gevangenis De Marwei te Leeuwarden.
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 1 maart 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van de feiten 1 en 2 tot gevangenisstraf van vijf jaren met aftrek van voorarrest, toewijzing van de vordering van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] en gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 3], telkens met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. J.P. Plasman, naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het hoger beroep van verdachte is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 3 ten laste gelegde, kan de verdachte daarin niet worden ontvangen.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is - voor zover vatbaar voor hoger beroep - ten laste gelegd dat:
feit 1:
hij op of omstreeks 5 mei 2010 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen E 25540,- althans een geldbedrag, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 3] gevestigd aan de [straat], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),
welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,
welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat verdachte en/of verdachtes mededader(s)
- tegen die [benadeelde 2] heeft/hebben gezegd (die zich bevond bij de personeelsingang): "deur open maken deur openmaken en/of haal het alarm er af" en/of hierbij een bivakmuts droegen en/of een mes en/of een vuurwapen heeft/hebben getoond en/of
- die [benadeelde 2] voor zich uit heeft/hebben geduwd naar de ruimte waar zich de kluis bevond en/of
- tegen die [benadeelde 2] heeft/hebben gezegd:"doorlopen naar de kluis" en/of "kluis openmaken" en/of
- de handen van die [benadeelde 2] op de rug met ty-rap heeft/hebben vastgezet en/of
- tape op de mond van die [benadeelde 2] heeft/hebben geplakt en/of de benen met tape aan elkaar heeft/hebben vastgeplakt en/of
- tegen die [benadeelde 1] heeft/hebben gezegd "Dit is een overval, mee naar de kluis" en/of met een vuurwapen een/of meer schoten heeft/hebben gelost en/of
- die [benadeelde 1] een duw heeft/hebben gegeven waarbij zij met het hoofd tegen een deur aanviel;
feit 2:
hij op of omstreeks 29 september 2010 te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld een of meer medewerkers van de aldaar aan de [straat] gevestigde supermarkt genaamd [bedrijf 1] te dwingen tot de afgifte van geld, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de [bedrijf 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),
- om 06.13 uur naar de [bedrijf 1] zijn gereden en/of hun scooters hebben gestald in de nabijheid van de [bedrijf 1] en/of zich vervolgens enige tijd hebben opgehouden nabij een flat gelegen tegenover de [bedrijf 1] en/of vervolgens
- naar de achterzijde van de [bedrijf 1] zijn gelopen en/of
- op het moment dat de deuren van het laad- en los gedeelte aan de achterzijde van de [bedrijf 1] werden geopend, een shawl voor het gezicht heeft/hebben getrokken en/of
- (vervolgens) in de [bedrijf 1] naar binnen heeft/hebben gekeken en/of
- zijn verdachte en/of verdachtes mededader vervolgens weggelopen toen een politie-auto aan kwam rijden,
zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;
of
hij op of omstreeks 29 september 2010 te [plaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan de aldaar aan de [straat] gevestigde [bedrijf 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen een of meer medewerkers van de aldaar aan de [straat] gevestigde [bedrijf 1], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelien/of zijn mededader(s), en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen een of meer medewerkers van de aldaar aan de [straat] gevestigde [bedrijf 1], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen,
- om 06.13 uur naar de [bedrijf 1] zijn gereden en/of hun scooters hebben gestald in de nabijheid van de [bedrijf 1] en/of zich vervolgens enige tijd hebben opgehouden nabij een flat gelegen tegenover de [bedrijf 1] en/of vervolgens
- naar de achterzijde van de [bedrijf 1] zijn gelopen en/of
- op het moment dat de deuren van het laad- en los gedeelte aan de achterzijde van de [bedrijf 1] werden geopend, een shawl voor het gezicht heeft/hebben getrokken en/of
- (vervolgens) in de [bedrijf 1] naar binnen heeft/hebben gekeken en/of
- zijn verdachte en/of verdachtes mededader vervolgens weggelopen toen een politie-auto aan kwam rijden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van het bewijs van feit 1
Op 4 oktober 2010 wordt door de officier van justitie een bevel tot heimelijke afname van celmateriaal ten aanzien van verdachte gegeven. Tijdens een observatie op 5 oktober 2010 nemen de verbalisanten waar dat verdachte op een scooter rijdt met een flesje met drinken in zijn hand. Op een gegeven moment stopt verdachte en gooit hij het - inmiddels lege - frisdrankflesje in een prullenbak. Op grond van deze waarnemingen staat vast dat het flesje van verdachte afkomstig was. Het flesje wordt veilig gesteld, in beslag genomen en bemonsterd. De bemonstering wordt onderzocht op aanwezigheid van DNA. Dit onderzoek heeft een match opgeleverd met een op de plaats delict aangetroffen DNA-spoor.
Door de raadsman is ter zitting van het hof aangevoerd, dat de heimelijke afname van celmateriaal op 5 oktober 2010 onrechtmatig is geweest omdat op 4 oktober 2010, het moment waarop de officier van justitie het bevel om tot heimelijke afname van celmateriaal over te gaan heeft gegeven, er geen sprake was van ernstige bezwaren tegen verdachte.
Het bewijs dat vervolgens is verkregen naar aanleiding van deze onrechtmatige afname van celmateriaal dient dan ook op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering te worden uitgesloten van het bewijs. Dit betreft de 'match' met het DNA op het stukje latex, de hieruit voortvloeiende aanhouding van verdachte, het OVC gesprek en de DNA-resultaten na afname van celmateriaal in het Huis van Bewaring. Er is als gevolg daarvan geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de eis van 'ernstige bezwaren' niet door de wet wordt gesteld. Wel moet sprake zijn van een verdachte en dienen 'zwaarwegende redenen' de heimelijke inbeslagneming van celmateriaal voor DNA-onderzoek te rechtvaardigen. Aan die eisen is feitelijk voldaan, aldus de advocaat-generaal.
Subsidiair stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat er jegens de verdachte wel ernstige bezwaren bestonden.
Het hof stelt vast dat voor wat betreft het juridisch toetsingskader de wet c.q. de wetsgeschiedenis ruimte laat voor discussie omtrent de vraag of de graad van verdenking het niveau van 'ernstige bezwaren' moet hebben bereikt of dat de status van 'verdachte' toereikend is. Het hof zal zich evenwel in deze zaak niet in die discussie laten betrekken nu het van oordeel is dat ten tijde van het 'bevel' van 4 oktober 2010 jegens de verdachte ernstige bezwaren bestonden.
Die ernstige bezwaren leidt het hof af uit het volgende:
Op 5 mei 2010 vond er een gewapende overval plaats op de [benadeelde 3] in [plaats], waarbij ruim 25.000 Euro werd buitgemaakt. Aangeefster [benadeelde 1] verklaarde over twee jonge mannen, die met haar in het Nederlands maar onderling in een andere taal, naar zij vermoedt Arabisch, spraken.
Door medewerkers van de [benadeelde 3] werd na de overval verklaard omtrent een stagiair bij de [benadeelde 3], [betrokkene] genaamd. Deze [betrokkene] vertoonde de dag vóór de overval gedrag dat deze medewerkers achteraf als verdacht typeerden. Zo had [betrokkene] onder meer buitengewone aandacht voor een partij schuttingmateriaal die lag opgeslagen achter het bedrijfspand. Een van de overvallers bleek zich een dag later achter diezelfde partij schuttingmateriaal te hebben verstopt in afwachting van de opening van de winkel.
Op 9 juni 2010 kwam via de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) bij de politie de volgende informatie binnen: "Een [plaats] jongen genaamd [medeverdachte 1], heeft samen met ene [verdachte], eveneens uit [plaats], de overval op de [benadeelde 3] in [plaats] gepleegd. Bij deze overval is een groot geldbedrag buitgemaakt." Door de CIE werd deze informatie aangevuld: met "[medeverdachte 1]" en "[verdachte]" worden bedoeld: [medeverdachte 1] en [verdachte].
Op 17 juni 2010 kwam via de CIE bij de politie informatie binnen dat een groep jongens bestaande onder meer uit [verdachte], [betrokkene] en [medeverdachte 1] vrienden van elkaar zijn en vaak samen zijn, en dat enkelen van hen de laatste tijd in [plaats] overvallen hebben gepleegd.
Op 30 juni 2010 werd omstreeks 16:00 uur aan [betrokkene] een brief uitgereikt waarin hij werd ontboden om als verdachte voor verhoor aan het politiebureau te verschijnen, in verband met mogelijke betrokkenheid bij de overval op de [benadeelde 3] d.d. 5 mei 2010. Gedurende het onderzoek werden de telefoons van mogelijke verdachten, zo ook de telefoon van [betrokkene], afgeluisterd. Uit deze telefoontap bleek dat [betrokkene] op 30 juni 2010 om 20:14 uur met [verdachte] belde. Tijdens dit gesprek gaf [betrokkene] aan dat hij in verband met zijn werk binnenkort misschien eventjes op vakantie ging bij de politie en dat hij [verdachte] daarom even nodig had. [verdachte] reageerde daarop instemmend.
Op 3 september 2010 kwam via de CIE bij de politie de navolgende informatie binnen: "Een [plaats] Marokkaan genaamd [verdachte] heeft plannen om samen met anderen een overval te plegen". Door de CIE werd deze informatie aangevuld met: met "[verdachte]" wordt bedoeld: [verdachte].
Ook de telefoon van [verdachte] wordt tijdens het onderzoek getapt. Uit getapte sms'jes d.d. 26 september 2010 blijkt dat verdachte die dag contact heeft met [medeverdachte 2] en dat zij spreken over een 'actie' die zou moeten plaatsvinden in de vroege ochtenduren van 27 september 2010. Er gebeurt echter niets. Uit sms'jes van later die dag blijkt dat [medeverdachte 2] zich die ochtend heeft verslapen, maar dat [verdachte] om 06:15 uur wakker was.
Uit sms'jes tussen [verdachte] en [medeverdachte 2] op 28 september 2010 kan wederom worden opgemaakt dat [verdachte] en [medeverdachte 2] van plan zijn iets te ondernemen. Zij spreken af dat [verdachte] de nacht van 28 op 29 september 2010 doorbrengt in het huis van [medeverdachte 2]. Uit observaties blijkt dat [verdachte] de avond van 28 september 2010 om 23:40 uur aankomt bij het huis van [medeverdachte 2]. In de vroege ochtenduren van 29 september 2010 ziet het observatieteam [verdachte] en [medeverdachte 2] ieder op een scooter vertrekken. De daaropvolgende waarnemingen van het observatieteam voeden in sterke mate de verdenking dat [verdachte] en [medeverdachte 2] die ochtend van plan waren de [bedrijf 1] te overvallen of daarvoor voorbereidende verkenningen verrichtten. Dat het hof - zoals hierna zal blijken - verdachte en zijn medeverdachte zal vrijspreken van het hen ten laste gelegde doet hieraan niet af.
Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, concludeert het hof dat er op 4 oktober 2010 jegens verdachte sprake was van ernstige bezwaren.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er sprake was van zwaarwegende redenen als bedoeld in artikel 151b lid 4 van het Wetboek van Strafvordering. Die vraag beantwoordt het hof in bevestigende zin. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat van zwaarwegende redenen sprake kan zijn indien het onderzoeksbelang tijdelijke geheimhouding van het DNA-onderzoek vergt. Op basis van feiten en omstandigheden dient dan duidelijk te zijn dat de dader van een ernstig misdrijf binnen een bepaalde groep moet worden gezocht. Tevens moet het belangrijk zijn te voorkomen dat leden van deze groep elkaar informeren of anderszins beïnvloeden. Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden die het bestaan van ernstige bezwaren schragen kan worden afgeleid dat aan deze eisen werd voldaan.
Het hof verwerpt het verweer.
Vrijwillig afgestaan celmateriaal
Verdachte heeft op 20 januari 2011 vrijwillig celmateriaal afgestaan. Hij heeft hiervoor een toestemmingsformulier ondertekend. Door de verdediging is aangevoerd dat de toestemming niet op de door de wet voorgeschreven wijze is verkregen, nu uit het dossier niet blijkt van betrokkenheid van een officier van justitie die verdachte heeft gehoord en hem heeft gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Als verdachte op zijn rechten en de consequenties van zijn consequenties van zijn toestemming zou zijn gewezen, zou hij geen toestemming hebben gegeven. Doordat verdachte niet met een advocaat heeft kunnen overleggen, is volgens de verdediging inbreuk gemaakt op zijn recht op een eerlijk proces.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Op 20 januari 2011 is wangslijmvlies bij verdachte afgenomen. Verdachte heeft hiervoor op 18 januari 2011 een imstemmingsverklaring ondertekend. Het hof overweegt, dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat verdachte is gewezen op zijn recht om zich bij deze beslissing te doen bijstaan door en raadsman en dat hij is gehoord. Er is derhalve sprake van een vormverzuim. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of dit verzuim tot een rechtsgevolg moet leiden.
Hoewel er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim acht het hof het verzuim van geringe ernst. Verdachte was, nadat hij op 21 december 2010 was aangehouden, op 23 december 2010 geconfronteerd met de resultaten van het DNA-onderzoek van het heimelijk afgenomen celmateriaal en heeft vanaf zijn aanhouding met regelmaat contact gehad met zijn raadsman. Bovendien was er sprake van een situatie waarin de officier van justitie een dwangbevel voor de afname van celmateriaal had kunnen geven in het geval verdachte niet vrijwillig had ingestemd.
Dit vormverzuim hoeft derhalve niet tot één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen te leiden. Het hof volstaat met de vaststelling van het verzuim.
Telefoontaps
Op 17 juni 2010 heeft de rechter-commissaris een machtiging verleend voor het tappen van de telefoon van verdachte op grond van artikel 126m Sv. Hieraan lag CIE-informatie ten grondslag. De verdediging heeft aangevoerd dat, nu door de CIE tevens wordt aangegeven dat de betrouwbaarheid van de informatie niet kan worden getoetst, er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Op 15 september 2010 is opnieuw een machtiging verleend voor het tappen van de telefoon van verdachte. De raadsman heeft aangevoerd, dat het feit dat de eerste telefoontap niets heeft opgeleverd dient te worden meegewogen bij de beoordeling of er ten tijde van de tweede telefoontap sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.
Het hof overweegt, dat bij de aanvraag voor de machtiging van de rechter-commissaris op 17 juni 2010 onder meer een proces-verbaal van de CIE van 9 juni 2010 (zoals hiervoor woordelijk weergegeven) is gevoegd. Het feit dat over de betrouwbaarheid van de informatie geen oordeel kon worden gegeven maakt het proces-verbaal niet van onwaarde en betekent met name niet dat het niet kan bijdragen aan de verdenking. Dit te minder nu het informatie betrof die concreet en specifiek naar persoon, plaats en strafbare gedraging was en die door de politie is getoetst en voorzien van nadere onderzoeksgegevens. De naam van verdachte is naar voren gekomen bij een eerdere overval op een [bedrijf 2] supermarkt. Een getuige van die overval heeft verklaard dat zij meende verdachte als één van de overvallers te herkennen. Het hof is van oordeel dat de rechter-commissaris uit de hem aangereikte informatie een redelijk vermoeden van schuld heeft kunnen afleiden en aldus in redelijkheid heeft kunnen komen tot het verlenen van een machtiging voor het tappen van de telefoon van de verdachte.
Bij de aanvraag voor de machtiging van de rechter-commissaris op 15 september 2010 wordt verwezen naar een proces-verbaal van de CIE d.d. 3 september 2010 (zoals hiervoor woordelijk weergegeven). Ook wordt er in de aanvraag verwezen naar een tweede overval op de [bedrijf 2] in [plaats], gepleegd op 11 september 2010. Het hof overweegt dat de overval, acht dagen na de CIE-melding, een indicatie kon zijn voor de betrouwbaarheid van de informatie van de CIE. Het feit dat verdachte uiteindelijk niet is vervolgd voor de overval op de [bedrijf 2], is niet relevant voor de juistheid van de beoordeling van de rechter-commissaris op 15 september 2010. Op dat moment kon de rechter-commissaris uit de combinatie van de melding en de overval een redelijk vermoeden van schuld afleiden en kon dus in redelijkheid komen tot het verlenen van de gevraagde machtiging. Dat de eerste telefoontap niets heeft opgeleverd maakt dit niet anders.
Observaties
Naar aanleiding van informatie uit de getapte gesprekken is verdachte stelselmatig geobserveerd. De verdediging stelt dat het bewijsmateriaal uit de taps onrechtmatig is verkregen en dat de observaties daarom eveneens als 'fruits of the poisonous tree' moeten worden beschouwd.
Het hof is, mede gelet op de overweging onder 'telefoontaps' van oordeel dat het bevel van de officier van justitie tot stelselmatige observatie rechtmatig gegeven is.
OVC-gesprek
Op 21 januari 2010 heeft de rechter-commissaris een machtiging verleend voor het opnemen van vertrouwelijk communicatie. De aanvraag is gemotiveerd met onder meer de resultaten van de observatie. De verdediging heeft aangevoerd dat de informatie die ten grondslag ligt aan de aanvraag onrechtmatig is verkregen.
Het hof is van oordeel dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot het verlenen van de machtiging heeft kunnen komen en verwijst hierbij naar de overweging onder 'Observaties'.
Gelet op het voorgaande is het hof - met de rechtbank - van oordeel dat de onderzoeksresultaten van de voornoemde opsporingsmethoden rechtmatig zijn verkregen en mogen meewerken tot het bewijs van het onder 1 ten laste gelegde feit.
Overweging met betrekking tot het bewijs van feit 1
Subsidiair is door de raadsman aangevoerd dat er geen sprake is van voldoende wettig en overtuigend bewijs. Het DNA van verdachte is weliswaar op de plaats delict aangetroffen, maar op een mobiel voorwerp. Verdachte werkte als afwasser in een partycentrum waar ook andere in de CIE-meldingen genoemde jongeren hebben gewerkt. Tijdens zijn werk droeg verdachte handschoenen. Niet kan worden uitgesloten dat de latex handschoen met daarop het DNA van verdachte door een ander persoon dan verdachte terecht is gekomen op de plaats delict, aldus de raadsman.
Verder heeft de raadsman aangevoerd dat hoewel uit het OVC-gesprek duidelijk blijkt dat verdachte zichzelf tijdens dit gesprek een daderrol toemeet voor wat betreft de overval op de [benadeelde 3], dat nog niet betekent dat verdachte daadwerkelijk de dader is geweest van voornoemde overval.
Het hof overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat de latex handschoen door een derde persoon op de plaats van het delict is gebracht. Uit het onderzoek van het NFI is gebleken dat het DNA-mengprofiel dat op het stuk latex werd aangetroffen, slechts aan verdachte en aangever [benadeelde 2] kan worden gekoppeld. Bovendien blijkt uit het dossier dat de handschoenen die door de afwassers werden gebruikt in het partycentrum roze of geel van kleur waren, terwijl de handschoenen zoals die door de overvallers werden gedragen wit van kleur waren.
Ten aanzien van het OVC-gesprek overweegt het hof, dat evenmin aannemelijk is geworden dat verdachte richting zijn medegedetineerde slechts deed alsof hij de overval had gepleegd. Verdachte heeft tijdens dit gesprek gedetailleerd gesproken over de wijze waarop de handschoen kapot was gegaan. Deze details zijn niet via een andere bron in het dossier terechtgekomen. Deze uitlatingen van verdachte kunnen dan ook als daderinformatie worden beschouwd.
In samenhang met de aangiftes van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] acht het hof met de vondst van het DNA van verdachte zoals dat is aangetroffen op de plaats delict en het OVC-gesprek tussen verdachte en een medegedetineerde voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan. Ook dit verweer wordt verworpen.
Vrijspraak feit 2
Door de raadsman is ter zitting van het hof betoogd, dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde onder 2, nu er geen sprake is van een begin van uitvoering waardoor een voornemen van verdachte tot het gronddelict is geopenbaard.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Verdachte is in de vroege ochtend van 29 september 2010 tezamen met zijn medeverdachte [medeverdachte 2] naar de [bedrijf 1] in [plaats] gereden en heeft daar samen met zijn medeverdachte de handelingen verricht zoals deze zijn opgenomen in de tenlastelegging.
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of uit deze handelingen, in samenhang met andere redengevende feiten en omstandigheden, blijkt van een begin van uitvoering waardoor het voornemen van verdachte op het gronddelict, in casu het overvallen van de [bedrijf 1], zich heeft geopenbaard.
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof vast dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake was van een begin van uitvoering in de hiervoor bedoelde zin. Er is daarom niet voldoende wettig en overtuigend bewijs voor het onder 1 ten laste gelegde en verdachte dient als gevolg hiervan van dat feit te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
feit 1:
hij op 5 mei 2010 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen E 25540,-, toebehorende aan [benadeelde 3] gevestigd aan de [straat],
welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan zijn mededader hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,
welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat verdachte en verdachtes mededader
- tegen die [benadeelde 2] hebben gezegd (die zich bevond bij de personeelsingang): "deur openmaken deur openmaken en "haal het alarm er af" en hierbij een bivakmuts droegen en een mes en een vuurwapen hebben getoond en
- die [benadeelde 2] voor zich uit hebben geduwd naar de ruimte waar zich de kluis bevond en
- tegen die [benadeelde 2] hebben gezegd: "doorlopen naar de kluis" en "kluis openmaken" en
- de handen van die [benadeelde 2] op de rug met tie-wrap hebben vastgezet en
- tape op de mond van die [benadeelde 2] hebben geplakt en de benen met tape aan elkaar hebben vastgeplakt en
- tegen die [benadeelde 1] hebben gezegd "Dit is een overval, mee naar de kluis" en
- die [benadeelde 1] een duw hebben gegeven waarbij zij met het hoofd tegen een deur aanviel.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, en om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich samen met zijn mededader schuldig gemaakt aan een professioneel uitgevoerde gewapende overval. Het hof tilt zwaar aan het bewezen verklaarde. Het door verdachte gepleegde misdrijf wordt door slachtoffers in het algemeen als zeer ingrijpend ervaren en heeft gewoonlijk grote nadelige psychische gevolgen. Dat dit voor de slachtoffers in deze zaak ook geldt, blijkt uit de stukken die zijn overgelegd in het kader van de voeging als benadeelde partijen.
Bovendien versterkt dergelijk gewelddadig optreden de gevoelens van angst en onveiligheid in de samenleving. De rechtsorde raakt ernstig geschokt door dergelijke feiten. Daarom staat de strafoplegging niet alleen in het teken van de vergelding van toegebracht leed maar ook in het teken van generale preventie. Plegers van gewapende overvallen moeten weten dat het hof voor zulke feiten in beginsel hoge gevangenisstraffen oplegt. Daarbij baseert het hof zich op landelijke oriëntatiepunten voor diefstal met geweld.
Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat verdachte - blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 januari 2012 - niet eerder is veroordeeld.
Naast het vorenoverwogene betrekt het hof bij de strafoplegging dat verdachte door zijn zwijgende procesopstelling op geen enkel moment, ook niet ter zitting van het hof, er blijk van heeft gegeven het laakbare van zijn gedrag in te zien.
Het hof heeft verder acht geslagen op de inhoud van de het rapport van de Reclassering
d.d. 25 maart 2011.
Het hof komt tot een beperktere bewezenverklaring dan de rechtbank en de advocaat-generaal. Dit werkt door in de strafoplegging.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel, dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur passend en noodzakelijk is. Het hof zal verdachte derhalve een gevangenisstraf opleggen van 42 maanden.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt EUR 5.175,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.
De vordering is door de verdediging niet inhoudelijk weersproken. Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt EUR 1.800,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.
De vordering is door de verdediging niet inhoudelijk weersproken. Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 3]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt EUR 21.868,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van EUR 5.510,-. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd binnen het bedrag van haar oorspronkelijke vordering. De vordering in hoger beroep bedraagt EUR 19.408,05.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag.
Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.
Het hof overweegt ten aanzien van het gedeelte van de vordering dat niet wordt toegewezen het volgende.
- Onder de post 'ziektekostenverzuim' worden zowel de loonkosten van de ziek gemelde werknemers, als de loonkosten van het vervangende personeel gevorderd. De loonkosten van de ziek gemelde werknemers zijn - in tegenstelling tot de loonkosten van het vervangende personeel - geen rechtstreekse schade als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde.
- De post 'psychologische trauma ondersteuning' wordt in hoger beroep voor het eerst opgevoerd. De vordering in hoger beroep gaat wat deze post betreft dan ook boven de oorspronkelijke vordering uit en kan reeds om die reden niet worden toegewezen.
- De post 'bedrijfsschade' is onvoldoende onderbouwd, ondanks dat de benadeelde partij zich heeft laten bijstaan door een advocaat en een schade-expert. Aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting levert in dat licht een onevenredige belasting van het strafgeding op.
In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
Vorderingen van diverse verzekeraars als benadeelde partijen
Een aantal verzekeraars ([benadeelde 4], [benadeelde 5], [benadeelde 6], [benadeelde 7], [benadeelde 8]) heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met vorderingen tot schadevergoeding. Deze vorderingen bedragen in totaal EUR 20.235,-. De vorderingen zijn bij het vonnis waarvan beroep niet toegewezen. De benadeelde partijen hebben zich in hoger beroep opnieuw gevoegd binnen het bedrag van hun oorspronkelijke vorderingen. De vorderingen in hoger beroep bedragen in totaal EUR 20.235,-.
Uit de wetsgeschiedenis (kamerstukken II 2004/2005, 30143, nr. 3, p. 15 en 23) blijkt dat de wetgever de subrogeerde verzekeraar nadrukkelijk niet de mogelijkheid heeft willen geven zich als benadeelde partij in het strafproces te voegen.
Op grond van het vorenoverwogene kunnen de benadeelde partijen daarom thans in hun vorderingen niet worden ontvangen en kunnen zij hun vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 36f en 312 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen het onder 3 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 (tweeënveertig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij, [benadeelde 1], terzake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van EUR 5.175,00 (vijfduizend honderdvijfenzeventig euro) bestaande uit EUR 175,00 (honderdvijfenzeventig euro) materiële schade en EUR 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededader, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan in zoverre zal zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 1], een bedrag te betalen van EUR 5.175,00 (vijfduizend honderdvijfenzeventig euro) bestaande uit EUR 175,00 (honderdvijfenzeventig euro) materiële schade en EUR 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover de mededader heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.
Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Bepaalt dat indien en voor zover de mededader van de verdachte voormeld bedrag heeft betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichting tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij, [benadeelde 2], terzake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van EUR 1.800,00 (duizend achthonderd euro) bestaande uit EUR 100,00 (honderd euro) materiële schade en EUR 1.700,00 (duizend zevenhonderd euro) immateriële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededader, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan in zoverre zal zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 2], een bedrag te betalen van EUR 1.800,00 (duizend achthonderd euro) bestaande uit EUR 100,00 (honderd euro) materiële schade en EUR 1.700,00 (duizend zevenhonderd euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 28 (achtentwintig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover de mededader heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.
Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Bepaalt dat indien en voor zover de mededader van de verdachte voormeld bedrag heeft betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichting tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 3]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 3] (fil. 2083) terzake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van EUR 9.124,70 (negenduizend honderdvierentwintig euro en zeventig cent) aan materiële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededader, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan in zoverre zal zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Verklaart de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij in zoverre haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 3] (fil. 2083), een bedrag te betalen van EUR 9.124,70 (negenduizend honderdvierentwintig euro en zeventig cent) aan materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 80 (tachtig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover de mededader heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.
Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Bepaalt dat indien en voor zover de mededader van de verdachte voormeld bedrag heeft betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichting tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.
Vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 4], [benadeelde 5], [benadeelde 6], [benadeelde 7], [benadeelde 8]
Verklaart de benadeelde partijen in hun vorderingen tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij hun vordering slechts bij de burgerlijke rechter kunnen aanbrengen.
Verwijst de benadeelde partijen in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door
mr. W. Foppen, voorzitter,
mr. S. Zwerwer en mr. J.A.A.M. van Veen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen, griffier,
en op 15 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Van Veen voornoemd is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.