Uitspraak
Arrest d.d. 22 mei 2012
Zaaknummer 200.098.438/01
(zaaknummer rechtbank: 178454/HA ZA 10-1589)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot voeging en tot schorsing van de tenuitvoerlegging in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant, eiser in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. E.A.M. Claassen, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.M. Koopman, kantoorhoudende te Alkmaar.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 16 februari 2011 en 7 september 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 oktober 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 7 september 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 februari 2012.
De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot voeging en schorsing van de executie luidt:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 7 september 2011 gewezen vonnis te vernietigen, en opnieuw rechtdoende in naam der Koningin in hoger beroep [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar in prima ingestelde vorderingen, althans die vorderingen in alle onderdelen af te wijzen, met vervallenverklaring van de beslagen en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties."
In het lichaam van die memorie is opgenomen:
"Het is dan ook daarom dat [appellant] uw hof verzoekt in een incident te bepalen dat beide procedures in hoger beroep op grond van de artt. 353 jo 217 Rv worden gevoegd.
(…)
[appellant] verzoekt uw hof dan ook in dit incident om op grond van art. 351 Rv de executie te schorsen voor de duur van het hoger beroep."
Bij memorie van antwoord in incident is door [geïntimeerde] geconcludeerd als volgt:
" - Het verzoek van appellant in het incident om te bepalen dat de procedures tussen [appellant] en Michèle (zaaknummer 200.098.477/01) en tussen [appellant] en [geïntimeerde] in hoger beroep worden gevoegd, af te wijzen,
tevens
- het verzoek van appellant in incident om de executie te schorsen voor de duur van het hoger beroep af te wijzen. "
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft tien grieven opgeworpen.
De beoordeling
In de incidenten
De feiten
1. Over de weergave van de volgende vaststaande feiten in het bestreden vonnis bestaat in de incidenten geen geschil, zodat in die incidenten van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die als onweersproken vast staan in hoger beroep:
1.1. [appellant] is de vader van [geïntimeerde].
1.2. [appellant] is gehuwd geweest met mevrouw [echtgenote van appellant]. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten [geïntimeerde] en haar zuster, [kind 2], thans [kind 2].
1.3. Nadat het huwelijk tussen [appellant] en mevrouw [moeder van geïntimeerde] voornoemd was ontbonden door echtscheiding is mevrouw [moeder van geïntimeerde] benoemd tot voogd over de dochters, woonden de dochters bij haar, en is [appellant] aangewezen als toeziend voogd.
1.4. Op 27 maart 1977 heeft op Tenerife een vliegramp plaatsgevonden waarbij mevrouw [moeder van geïntimeerde] om het leven is gekomen. De dochters zijn haar erfgenamen.
1.5. Na het overlijden van mevrouw [moeder van geïntimeerde] is [appellant] bij beschikking van de kantonrechter van 10 juni 1977 benoemd tot voogd over de dochters en zijn de dochters bij hem komen wonen.
1.6. Op 1 september 1977 heeft de kantonrechter te Hoorn een akte van scheiding en deling (ontworpen door notaris [notaris] te Hoorn) goedgekeurd waarbij [appellant], handelend als voogd over de dochters en als lasthebber van de toeziend voogd, [voogd], is overgegaan tot scheiding en deling van de nalatenschap van mevrouw [moeder van geïntimeerde] onder aanneming van 20 augustus 1977 als dag van scheiding. Volgens deze akte bedraagt het zuiver erfdeel van [geïntimeerde] ƒ 40.671,64.
1.7. [appellant] heeft in verband met het overlijden van mevrouw [moeder van geïntimeerde] als gevolg van de vliegramp met o.a. de KLM en luchtvaartmaatschappij PanAm namens de dochters een schikking getroffen voor een bedrag van US $ 210.000,00. Op 4 juli 1978 heeft [appellant] in dit kader een akte van finale kwijting ondertekend. Bij beschikking van 28 juli 1978 heeft de kantonrechter te Hoorn voor deze rechtshandeling een machtiging verleend "onder voorwaarde, dat de voor de minderjarigen vrij komende gelden op de bij de Wet voorgeschreven wijze op een beleggingsrekening zullen worden belegd".
1.8. Bij dagvaarding van 11 november 2010 heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank [appellant] zal veroordelen aan haar te betalen de hoofdsom uit de nalatenschap ad € 18.442,37 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 1977 tot aan de dag der algehele voldoening, de hoofdsom uit de KLM uitkering ad € 105.132,93 vermeerderd met het gemiddeld rendement van 8,5% per jaar vanaf 28 juli 1978 tot aan de dag der algehele voldoening, en [appellant] zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en in de kosten van het geding.
1.9. Bij het bestreden vonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad [appellant] de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld in de beslagkosten, proceskosten en nakosten van [geïntimeerde]. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is afgewezen.
1.10. Bij vonnis van 3 augustus 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad [appellant] veroordeeld tot betaling aan [kind 2], de zuster van [geïntimeerde], van een bedrag van € 14.993,65 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 1977 tot aan de dag der algehele voldoening, van een bedrag van € 6,806,70, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 28 januari 1987 tot aan de dag der algehele voldoening, en van een bedrag van € 103.198,46 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 28 augustus 1978 tot aan de dag der algehele voldoening, en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [kind 2].
In de beide incidenten
2. Het hof overweegt dat hoewel de incidentele vorderingen niet zijn opgenomen in de conclusie van de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot voeging en schorsing van de executie, deze vorderingen voldoende duidelijk worden uit het lichaam van die memorie. [geïntimeerde] heeft deze vorderingen ook onderkend en zich daartegen verzet. Het hof zal dan ook in het onderstaande beoordelen in hoeverre deze incidentele vorderingen toewijsbaar zijn.
In het incident tot voeging
3. Bij dit hof is tevens aanhangig onder zaaknummer 200.098.477/01 het door [appellant] op 19 september 2011 ingestelde hoger beroep tegen voormeld vonnis van 3 augustus 2011 in de procedure tussen [appellant] en [kind 2].
4. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot voeging en schorsing van de executie, gevorderd dat beide procedures in hoger beroep op grond van artikel 353 Rv in samenhang met artikel 217 Rv worden gevoegd. Uit zijn stellingen, tezamen genomen met het feit dat hij in beide zaken partij is, maakt het hof op dat met deze vordering wordt bedoeld dat de beide procedures met toepassing van artikel 222 Rv gevoegd worden behandeld. Uit de memorie van antwoord in het incident blijkt dat [geïntimeerde] deze incidentele vordering ook in die zin heeft opgevat.
5. De incidentele vordering tot voeging is gezien het bepaalde in artikel 222 lid 2 Rv in samenhang met artikel 220 lid 2 Rv tijdig gedaan.
6. Op grond van artikel 222 Rv kan voeging worden gevorderd van (onder meer) verknochte zaken die tegelijk voor dezelfde rechter aanhangig zijn. In dit incident dient te worden beoordeeld of de onderhavige procedure kan worden gevoegd met de tevens bij het hof aanhangige procedure tussen [appellant] en [kind 2], alle belangen over en weer, waaronder die van de proceseconomie, in aanmerking nemend.
7. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] en [kind 2] uiteenlopende vorderingen hebben ingesteld en dat [geïntimeerde] heeft gesteld een bewuste keuze te hebben gemaakt voor het zelfstandig procederen tegen haar vader.
8. De onderhavige procedure en de procedure met nummer 200.098.477/01 zijn op de rol gevoegd. Deze rolvoeging heeft tot gevolg dat het procesverloop in beide zaken op elkaar wordt afgestemd, ook met de bedoeling om - met inachtneming van de grenzen van het in elke procedure afzonderlijk gevoerde partijdebat - waar mogelijk uiteenlopende beslissingen te vermijden. Het hof oordeelt dat in dit geval daarmee reeds afdoende aan het door [appellant] gestelde belang bij de voeging ex artikel 222 Rv wordt tegemoet gekomen.
9. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat bij rolvoeging de vorderingen in genoemde procedures hun zelfstandigheid behouden en de partij in de ene zaak niet automatisch partij wordt in de andere zaak.
10. De conclusie luidt dat de incidentele vordering tot voeging ex artikel 222 Rv zal worden afgewezen.
11. [appellant] zal in de kosten van dit incident worden veroordeeld (1 punt, tarief V).
In het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging
12. [appellant] heeft gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen voor de duur van het hoger beroep. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] beslag gelegd op de echtelijke woning van hem en zijn echtgenote. Een executie zou verstrekkende gevolgen hebben die onomkeerbaar zijn. [geïntimeerde] heeft naar zijn mening geen belang bij een spoedige tenuitvoerlegging van het vonnis. Het bedrijf van [appellant] en zijn echtgenote is stabiel en er is geen financiële nood te voorzien aan de zijde van [appellant] waardoor er reeds nu geëxecuteerd moet worden. Met een schorsing wordt slechts de executieveiling voorkomen, het executoriaal beslag blijft gedurende het hoger beroep gehandhaafd, waardoor [geïntimeerde] altijd zekerheid zal behouden. De verwachting is dat bij een executoriale veiling van het woonhuis een veel lagere opbrengst zal worden gerealiseerd dan bij reguliere verkoop. Deze opbrengst zal in ieder geval voor het grootste gedeelte naar de hypotheekverstrekker van [appellant] gaan.
13. [geïntimeerde] heeft hier tegenin gebracht dat haar belang om na ongeveer 24 jaar het geldbedrag te ontvangen dat haar toekomt, zwaarder weegt dan het belang van [appellant], die de feiten omtrent de erfenis van haar moeder en de financiële tegemoetkoming van de KLM al die jaren heeft verzwegen en achtergehouden. [appellant] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij na verkoop van de echtelijke woning nergens anders terecht zou kunnen. Tevens heeft zij opgemerkt dat het executoriaal beslag op meerdere onroerende zaken ligt en dat de incidentele vordering slechts rept over het woonhuis. Daarvan uitgaande kunnen die andere zaken in ieder geval verkocht worden, zodat aan het bestreden vonnis gevolg wordt gegeven. Evenmin heeft [appellant] in dit incident bezwaar gemaakt tegen het executoriaal beslag dat is gelegd onder de Sociale Verzekeringsbank. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] na opheffing van het conservatoir beslag dat door haar zuster was gelegd op [appellant]'s aandelen in zijn B.V. in zeer korte tijd die aandelen heeft overgedragen aan de zoons van zijn echtgenote, zodat er nu gegronde vrees is voor verduistering van vermogensbestanddelen.
14. De vraag waar het hier om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van art. 351 Rv.
15. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN: BC5012, voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
(a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,
(b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en
(c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
16. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
17. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van dergelijke feiten en omstandigheden die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan. Evenmin is gesteld of gebleken dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
18. [geïntimeerde] heeft aannemelijk gemaakt dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij de spoedige tenuitvoerlegging van het door haar verkregen vonnis ten laste van [appellant].
19. Het hof overweegt dat het bestreden vonnis ten uitvoer kan worden gelegd op het gehele vermogen van [appellant], en daarmee niet uitsluitend op de echtelijke woning van [appellant]. [appellant] heeft over de omvang van zijn overige vermogen, waaronder het aan hem in eigendom toebehorende ondernemingsvermogen, niets gesteld. Niet voldoende gesteld of gebleken is dat het voor [appellant] niet mogelijk is de executoriale verkoop van de woning af te wenden door op enigerlei (andere) wijze tegemoet te komen aan het belang van [geïntimeerde] bij executie.
20. Afgezien daarvan heeft [appellant] niet inzichtelijk gemaakt dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij de executoriale verkoop van de woning.
21. Ook voor het overige heeft [appellant] niet voldoende gesteld dat en waarom zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dient te wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging. De omstandigheid dat de gevolgen van tenuitvoerlegging naderhand mogelijk moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt is op zichzelf genomen onvoldoende grond voor schorsing. Ook tezamen genomen met de omstandigheid dat executoriale verkoop van de woning mogelijk tot een lagere verkoopopbrengst zal leiden, dat [appellant] en zijn echtgenote daardoor hun thuis kwijtraken, en dat het bedrijf van [appellant] op dit moment stabiel is, oordeelt het hof dit ontoereikend voor schorsing.
22. Het hof acht dan ook geen grond aanwezig om de gestelde belangen van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het beroepen vonnis.
23. De incidentele vordering zal daarom worden afgewezen.
24. De beslissing omtrent de kosten van dit incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
In de hoofdzaak
25. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident tot voeging:
wijst de incidentele vordering tot voeging af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit incident en stelt die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging:
wijst de incidentele vordering van [appellant] af;
bepaalt dat omtrent de kosten van dit incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 3 juli 2012 voor memorie van antwoord (mva).
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en
K.M. Makkinga, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.