Uitspraak
Beschikking d.d. 16 mei 2012
Zaaknummer 200.105.310
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
mr. C.W. Timmer, in zijn hoedanigheid als bewindvoerder in de voorlopige surseance van betaling van Limanda B.V.,
wonende te Kampen,
appellant,
hierna te noemen: de bewindvoerder,
advocaat: mr. A.J. Tekstra, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
Limanda B.V.,
gevestigd te Urk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Limanda.
Het geding in eerste instantie
Bij beschikking van 5 april 2012 (insolventienummer 12/4 S) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van de bewindvoerder om de aan Limanda verleende voorlopige surseance van betaling in te trekken en het faillissement van Limanda uit te spreken, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 13 april 2012, heeft de bewindvoerder verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende de voorlopige surseance van betaling van Limanda in te trekken onder gelijktijdige uitspraak van het faillissement van Limanda.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht van 9 mei 2012 van mr. J.W. Both. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het faxbericht niet voldoende uitdrukkelijk dat mr. Both zich in de onderhavige hoger beroepszaak stelt als advocaat van Limanda. Het hof gaat er daarom van uit dat mr. Both zich niet heeft gesteld als advocaat van Limanda.
Ter zitting van 9 mei 2012 is de zaak behandeld. Verschenen is de bewindvoerder, bijgestaan door zijn advocaat. Namens Limanda is - met bericht - niemand verschenen. Ter zitting heeft mr. Tekstra mede het woord gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitaantekeningen.
De beoordeling
Inleiding
1. Bij beschikking van 20 februari 2012 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, aan Limanda voorlopige surseance van betaling verleend.
2. Bij verzoekschrift van 21 maart 2012 heeft de bewindvoerder de rechtbank verzocht de aan Limanda verleende voorlopige surseance van betaling in te trekken onder vaststelling van de boedelkosten en gelijktijdige uitspraak van het faillissement van Limanda, daar er geen sprake is van enige levensvatbaarheid van deze vennootschap en er geen kans bestaat op gezonde voortzetting en/of overleving ervan, aldus de bewindvoerder.
3. Bij beschikking van 5 april 2012 heeft de rechtbank het verzoek van de bewindvoerder afgewezen. De bewindvoerder kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiertegen in beroep gekomen.
Het oordeel
4. Op grond van artikel 242, eerste lid, van de Faillissementswet (hierna: Fw) kan de rechtbank op verzoek van onder meer de bewindvoerder de verleende surseance intrekken indien:
1) de schuldenaar zich gedurende de loop der surseance aan kwade trouw in het beheer van de boedel schuldig maakt;
2) de schuldenaar zijn schuldeisers tracht te benadelen;
3) de schuldenaar handelt in strijd met artikel 288, eerste lid, Fw;
4) de schuldenaar nalaat te doen wat in de bepalingen door de rechtbank bij het verlenen van de surseance of later gesteld, aan hem is opgelegd of wat naar het oordeel van de bewindvoerders door hem in het belang van de boedel moet worden gedaan;
5) indien, hangende de surseance, de staat van de boedel zodanig blijkt te zijn, dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, niet blijkt te bestaan.
Artikel 242, tweede lid, Fw bepaalt dat in de gevallen onder artikel 242, eerste lid, aanhef en onder 1 en 5, Fw, de bewindvoerders verplicht zijn de intrekking te vragen.
5. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat de staat van de boedel van Limanda zodanig is dat het vooruitzicht niet blijkt te bestaan dat Limanda na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen bevredigen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
6. Uit de stukken is gebleken - en dit heeft de heer [bestuurder van Limanda] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Limanda in een ongedateerde brief aan de bewindvoerder ook erkend - dat de bedrijfsactiviteiten van Limanda zijn beëindigd. De bewindvoerder heeft gesteld dat er geen inkomsten worden gegenereerd waarmee de lopende kosten van de onderneming en de surseance van betaling kunnen worden voldaan. Het jaarrapport over 2010 laat een negatief eigen vermogen van € 91.184 en een negatief werkkapitaal van € 916.000 zien. Over het jaar 2011 zijn slechts kolommenbalansen beschikbaar, waaruit in ieder geval een verlies blijkt van € 30.210. Er staat op de balans nog voor € 214.000 aan activa. [bestuurder van Limanda] heeft jegens de bewindvoerder echter verklaard dat Limanda slechts over visnetten zonder enige waarde kan beschikken. Het hof stelt, gelet op het voorgaande, vast dat uit de stand van de boedel op dit moment niet kan volgen dat hieruit de schuldeisers kunnen worden bevredigd.
7. Het hof is voorts van oordeel dat het bepaalde onder artikel 242, eerste lid, aanhef en onder 5, Fw, impliceert dat de schuldenaar gedurende de surseance in staat dient te zijn lopende (betalings)verplichtingen te voldoen. In het onderhavige geval is gebleken dat Limanda geen voorziening heeft getroffen voor het salaris van de bewindvoerder en verdere boedelkosten. Zij beschikt voorts niet over de middelen om aan haar wettelijke verplichtingen te voldoen om een jaarrekening over 2011 te laten vaststellen, alsmede de aangifte vennootschapsbelasting op te laten maken en in te dienen. [bestuurder van Limanda] heeft enkel in een ongedateerde brief, gericht aan de bewindvoerder, het volgende verklaard: "Nu voorschotten geven kunnen wij als vennootschap niet. Ik ben privé bereid u € … te betalen als eerste betaling." Het hof acht deze verklaring onvoldoende, te meer daar geen concreet bedrag is genoemd en de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij nog geen enkel bedrag van Limanda heeft ontvangen. Daaruit volgt dat uit de boedel, noch op ander wijze aan de lopende verplichtingen kan worden voldaan.
8. Limanda heeft gesteld dat de zaak dient te worden aangehouden totdat de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector handel, uitspraak heeft gedaan in de zaak procedure curator mr. Van Dijen q.q. tegen Limanda. Volgens Limanda komen er, wanneer zij in het gelijk wordt gesteld, voldoende middelen beschikbaar voor de schuldeisers.
9. Uit de stukken, waaronder de namens Limanda bij faxbericht van 9 mei 2012 overgelegde brief van de rechtbank van 27 april 2012 aan mr. Both, blijkt dat de procedure mr. Van Dijen q.q. / Limanda reeds een jaar voor uitspraak staat en dat de rechtbank niet kan garanderen dat voor eind mei 2012 uitspraak zal worden gedaan. Ook staat niet vast dat de verwachte uitspraak van de rechtbank een einduitspraak zal zijn.
10. Het hof is van oordeel dat met de zinsnede "na verloop van tijd" in artikel 242, eerste lid, aanhef en onder 5, Fw onder verwijzing naar HR 14 februari 1986, LJN: AG5194, NJ 1986, 517 dient te worden verstaan "na verloop van redelijke tijd". Inmiddels is na het uitspreken van de surseance bijna drie maanden verstreken. Gelet op de hiervoor onder overweging 6, 7 en 9 genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat er geen zicht op is dat Limanda haar schuldeisers binnen een redelijke termijn zal kunnen bevredigen. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de aan Limanda voorlopig verleende surseance van betaling dient te worden ingetrokken. De vordering van de bewindvoerder zal worden toegewezen.
11. Bij deze beslissing zal Limanda ambtshalve in staat van faillissement worden verklaard, nu zij verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Slotsom
12. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
trekt in de bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 20 februari 2012 aan Limanda voorlopig verleende surseance van betaling;
verklaart Limanda in staat van faillissement heden om 10.00 uur;
benoemt tot rechter-commissaris mr. drs. H. Vegter, rechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad;
stelt aan tot curator mr. C.W. Timmer, advocaat te Kampen;
geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, I. Tubben en J.P. Evenhuis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 mei 2012 in bijzijn van de griffier.