Uitspraak
Arrest d.d. 26 juni 2012
Zaaknummer 200.052.568/01
(zaaknummer rechtbank: 67199 / HA ZA 08-272)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante, tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. M. Schuring, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F. Vos, kantoorhoudende te Utrecht.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 juni 2011 wordt hier overgenomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. In het tussenarrest van 21 juni 2011 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands vaststaande feit dat de coniferen en struiken in 1978 of 1979 zijn geplant.
2. Bij de beoordeling van de getuigenverklaringen die daarna zijn afgelegd, stelt het hof voorop dat de getuigen een duidelijk onderscheid maken tussen de coniferen die direct achter de huidige schuur van [geïntimeerde] staan en coniferen die daarvan wat verwijderd staan. Direct achter de schuur staan twee ([appellante], [getuige 3], [getuige 4]) of drie ([getuige 2]) grote bomen. Verderop bij de erfgrens staan coniferen die later zijn geplant en die kleiner zijn (waaronder een blauwe thuja). Voorts spreken de getuigen over natuurlijke begroeiing. Het hof zal deze te onderscheiden groepen hierna afzonderlijk bespreken. Voor zover onduidelijk is welke begroeiing de getuige precies bedoelt, zal diens verklaring worden opgenomen (en herhaald) bij de bespreking van de groepen waar de getuige op zou kunnen doelen.
3. De coniferen achter de schuur van [geïntimeerde]
3.1. Getuige [getuige 1]:
"Ik ben bevriend met dhr. [geïntimeerde] en ken mw. [appellante]. [geïntimeerde] woont nu zo'n 10, 11 jaar op het wooncomplex Noordenkroon in Roden. Vanaf dat moment kom ik daar, voor die tijd kwam ik op deze locatie niet.
Ik heb indertijd zo'n twee of drie jaar nadat [geïntimeerde] daar was gaan wonen Fokko, de man van mw. [appellante], geholpen met het planten van drie thuja's. (…) De andere bomen en struiken die er toen al stonden, waren niet hoger dan een meter of drie, zeker niet. Ik denk dat ze nu een meter of vijf zijn. (…) Ik weet niet hoe lang die bomen van een meter of drie er indertijd al stonden, ik heb daar geen verstand van."
3.2. Getuige [getuige 2]:
"Ik ben bevriend met dhr. [geïntimeerde] en kom bij hem in Roden op bezoek vanaf het moment dat hij daar is gaan wonen. Hij was indertijd een goede collega van mij.
Achter het schuurtje van [geïntimeerde] en opzij daarvan staan een aantal coniferen. Op een Blauwspar na zijn dat allemaal thuja's. In totaal zijn het er een stuk of zes, zeven. Deze thuja's zijn niet allemaal even oud. Er zijn drie grote, die direct achter het schuurtje staan, op ongeveer 30 centimeter vanaf dat schuurtje. Deze thuja's zijn een meter of 10 hoog. Ze zijn een jaar of 20, 22 oud. Ik zeg dat op grond van mijn kennis als bloemist. Ik heb zelf duizenden thuja's gekweekt. (…) De grote thuja's hangen over het schuurtje heen, en nemen veel licht weg. (…)."
3.3. Getuige [appellante] (partij):
"(…) Achter de schuur van dhr. [geïntimeerde] (van mijn kant uit gezien: voor de schuur) staan twee grote coniferen, niet drie. Daarnaast staan op de erfgrens ook bomen, waaronder andere coniferen. Ik weet niet hoeveel dat er zijn. Ze zijn niet allemaal even groot. Wanneer al deze coniferen zijn geplant, kan ik niet zeggen. Volgens mij waren ze er al toen wij er in 1988 gingen wonen, en zijn ze tijdens de bouw van de woningen daar geplant. (…) Waar het dhr. [geïntimeerde] steeds om ging, dat zijn de twee grote coniferen direct achter/voor zijn schuur. Die moeten als eerste geplant zijn."
3.4. Getuige [getuige 3]:
"Ik ken mw. [appellante] en dhr. [geïntimeerde] allebei. Ik woon ongeveer een kilometer van hen af. In 1988 of 1989 kwam ik voor het eerst op hun terrein omdat ik toen de tuin van de familie [appellante] ging onderhouden. Vanaf dat moment kwam ik daar ongeveer zes keer per jaar. Voor het laatst ben ik ongeveer in 2004 bij [appellante] geweest.
Wat ik nog ken, dat zijn die twee coniferen waar het om gaat, midden op het pad. In het begin stond de schuur van [geïntimeerde] daar nog niet, maar die is later bij die twee coniferen gebouwd. In 1988/89 waren deze coniferen al behoorlijk groot; ik kon er niet meer overheen kijken. Ze waren al gauw 2 tot 2,5 meter hoog. (…)"
3.5. Getuige [getuige 4] (schoonzoon van [appellante]):
"Ik ken de situatie ter plekke vanaf 1988, toen mijn schoonouders daar zijn gaan wonen. Het gaat om een van meet af aan bestaande heide- en coniferentuin, ook aan de noordgrens van het perceel van mijn schoonmoeder. In de loop van de jaren is daar bijzonder weinig aan veranderd. Ik herinner mij dat vanaf het begin langs de erfgrens coniferen stonden. Die zijn ook te zien op de luchtfoto uit 1984. Op dat moment was het schuurtje nog niet gebouwd. Ik schat dat dit ongeveer tien jaar geleden is gebeurd. (…) Ik heb gelezen dat is verklaard dat het om drie grote coniferen gaat, maar dat is onjuist; één van de twee is vertakt. Deze coniferen zijn duidelijk ouder dan de andere, en dit zijn de twee coniferen die al bij de aanleg van de tuin zijn geplant. (…) Ik heb in de beëdigde verklaring van dhr. [getuige 2] gelezen dat hij de oudste coniferen schat op een leeftijd van tussen de 20 en 22 jaar, en dat dat te zien zou zijn aan de stam. Hij wijkt daarmee af van zijn eerdere schatting. Bovendien kan de leeftijd van coniferen niet op die manier worden bepaald omdat het ook mogelijk is dat oude coniferen klein zijn gebleven en een beperkte stamdikte hebben. Ik weet dat uit eigen ervaring en op basis van mijn kennis. Verder is het zo dat [getuige 2] ten onrechte denkt dat deze coniferen ongeveer tien meter hoog zijn. Aan de hand van een foto van streetview en een foto uit het dossier (productie 13 bij de conclusie na deskundigenbericht van de zijde van [appellante]) kom ik schattenderwijs tot maximaal zeven meter hoogte.
Uit het voorgaande blijkt dat ik het over de twee thuja's bij de schuur heb waar ik aan het slot van mijn schriftelijke verklaring spreek over de omstreden levensbomen."
4. Andere coniferen en de blauwe thuja
4.1. Getuige [getuige 1]:
"(…) [geïntimeerde] woont nu zo'n 10,11 jaar op het wooncomplex Noordenkroon in Roden. (…) Ik heb indertijd zo'n twee of drie jaar nadat [geïntimeerde] daar was gaan wonen Fokko, de man van mw. [appellante], geholpen met het planten van drie thuja's. Bij de schuur van [geïntimeerde] was op de erfgrens nog een stukje open, en die wilde Fokko dichtzetten met boompjes. Deze boompjes waren na het planten ongeveer 1,50 tot 1,80 meter hoog. De blauwe thuja stond op dat moment nog in de bloembak van [geïntimeerde], en die heeft [geïntimeerde] later nog bijgeplant. (…) De thuja's die ik toen heb helpen planten, stonden misschien 1 tot 1,50 meter vanaf de hoek van het schuurtje van [geïntimeerde]. (…)"
4.2. Getuige [getuige 2]:
"(…) Achter het schuurtje van [geïntimeerde] en opzij daarvan staan een aantal coniferen. Op een Blauwspar na zijn dat allemaal thuja's. In totaal zijn het er een stuk of zes, zeven. Deze thuja's zijn niet allemaal even oud. Er zijn drie grote, die direct achter het schuurtje staan, op ongeveer 30 centimeter vanaf dat schuurtje. (…) Naast die grote thuja's staan een paar, naar mijn kennis drie, kleinere coniferen. Die zijn een meter of 8 hoog, en een jaar of 14/15 oud. Ik kan dat zien aan de stamdikte. Daarnaast staan nog een stuk of drie, vier thuja's die volgens mij in 2007 zijn geplant. Ik heb van dhr. [geïntimeerde] gehoord dat de andere getuige die hier vandaag is daar indertijd mee heeft geholpen, en dat dhr. [appellante] daar ook bij was. De Blauwspar is denk ik ook van die tijd. Die boom stond eerst achter het huis van [geïntimeerde] in een grote pot.
Volgens mij staan deze bomen precies op de scheiding van de erven. (…) Op een nadere vraag antwoord ik dat ik het over de grote coniferen heb waar ik in het begin van mijn verklaring over een stuk of zes, zeven thuja's spreek."
4.3. [appellante] (partij):
"(…) Ten tijde van de bouw zijn langs de grens van de percelen al groenafscheidingen gemaakt. Langs de hele rand is het groen, behalve waar dhr. [geïntimeerde] schuttingen heeft geplaatst. Dat was ook de situatie toen ik er in 1988 ben gaan wonen. (…) Achter de schuur van dhr. [geïntimeerde] (van mijn kant uit gezien: voor de schuur) staan twee grote coniferen, niet drie. Daarnaast staan op de erfgrens ook bomen, waaronder andere coniferen. Ik weet niet hoeveel dat er zijn. Ze zijn niet allemaal even groot. Wanneer al deze coniferen zijn geplant, kan ik niet zeggen. Volgens mij waren ze er al toen wij er in 1988 gingen wonen, en zijn ze tijdens de bouw van de woningen daar geplant.
Ik ben er niet van op de hoogte dat getuige [getuige 1] samen met meneer [geïntimeerde] de afgelopen jaren nog coniferen op de erfgrens heeft geplant. Dhr. [getuige 1] ken ik niet. Dat geldt ook voor dhr. [getuige 2]. Wel weet ik dat er in de tuin zelf coniferen zijn geplant toen wij daar woonden. (…)"
4.4. Getuige [getuige 3]:
" (…) Wat ik nog ken, dat zijn die twee coniferen waar het om gaat, midden op het pad. (…) In 1988/89 waren deze coniferen al behoorlijk groot (…). Op dezelfde lijn stonden ook andere coniferen. (…) Deze coniferen hadden in die tijd ongeveer mijn lengte (1.70 meter). Hoeveel andere coniferen er stonden, weet ik niet meer. (…)"
4.5. Getuige [getuige 4] (schoonzoon van [appellante]):
"(…) Enigszins verwarrend is, dat in de loop der jaren coniferen zijn bijgeplant. Ik begrijp echter dat deze procedure gaat over de twee grote coniferen direct bij de schuur. (…) Deze coniferen zijn duidelijk ouder dan de andere, en dit zijn de twee coniferen die al bij de aanleg van de tuin zijn geplant. Het bijplanten van coniferen bij de erfgrens is naar ik heb begrepen in goed overleg gebeurd, naar ik heb begrepen om gaten te dichten. (…)"
5. Overige struiken
5.1. Getuige [getuige 1]:
" (…) Later is er ook nog van alles tussen gegroeid, zoals Els en een soort Lijsterbes, allemaal wildgroei. (…) "
5.2. Getuige [appellante] (partij):
"(…) Er staan op de erfgrens ook andere bomen dan coniferen. Er staat bijvoorbeeld een braamstruik. Die heeft mijn man wel geplant. Verder staat er geloof ik wat hulst. (…)."
5.3. Getuige [getuige 3]:
" (…) Op dezelfde lijn (…) stond onder andere een hulst. (…) Al vanaf het begin dat ik er kwam, was sprake van een aangelegde tuin. (…)"
5.4. Getuige [getuige 4] (schoonzoon van [appellante]):
"(…). Daarnaast is in de loop der tijd sprake geweest van opslag van andere bomen en planten. Dan heb ik het over loof, meer richting de bosrand. (…)"
6. Uit deze getuigenverklaringen en de verklaringen die zich al in het dossier bevonden - in het bijzonder uit de verklaringen van [appellante], [getuige 2] en [getuige 4] - volgt dat weliswaar sprake is geweest van een eind jaren zeventig van de vorige eeuw aangelegde coniferentuin, maar dat alleen de twee of drie grote thuja's achter de schuur van [geïntimeerde] indertijd zijn geplant. Alle andere thuja's en struiken dateren volgens de getuigen van later datum.
7. De ouderdom van de oudste coniferen wordt bestreden door getuige [getuige 2], die de leeftijd van deze bomen op basis van zijn kennis en ervaring als bloemist schat op 20 tot 22 jaar. Ook hovenier Meijering gaat blijkens overgelegde verklaringen uit van een dergelijke, relatief jonge leeftijd. Aan hun schattingen zal het hof voorbij gaan omdat aangenomen moet worden dat van meet af aan coniferen in de tuin zijn geplant. Er is bestaat geen concrete aanwijzing voor de veronderstelling dat de oudste van de huidige coniferen niet in die tijd zouden zijn aangeplant. De verklaring van getuige de Weert ("In 1988/89 waren deze coniferen al behoorlijk groot") lijkt daarmee ook in strijd te zijn.
De slotsom
8. De conclusie luidt dat [geïntimeerde] in het leveren van het opgedragen tegenbewijs is geslaagd, behoudens ten aanzien van de twee of drie oudste en grootste coniferen, direct achter de schuur van [geïntimeerde]. Ten aanzien van deze bomen (heesters) slaagt het verweer van [appellante] (zie rechtsoverweging 10 van het arrest van 21 juni 2011). Voor zover het bestreden vonnis betrekking heeft op deze coniferen, zal het worden vernietigd. Voor de jongere coniferen onderbreekt de vereiste onderbouwing van het verjaringsverweer. Omwille van de duidelijkheid zal het gehele bestreden dictum onder 1. worden vernietigd en zal te dien aanzien een nadere beslissing van het hof volgen.
9. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand omdat [appellante] in die procedure nog steeds als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. In dit hoger beroep zullen de kosten worden gecompenseerd (die van het incident inbegrepen), gelet op de wijze waarin partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van 18 november 2009 waarvan beroep voor zover dat onder 1. is gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
1. veroordeelt [appellante] tot het snoeien alsmede gesnoeid houden van de coniferen en struiken, tot twee meter, zoals nader in rechtsoverweging 2.10 van het vonnis van 18 november 2009 is omschreven en wel binnen vier weken na betekening van dat vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere week of gedeelte van een week dat [appellante] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000,-;
zondert van deze beslissing uit de twee of drie oudste en grootste coniferen, gelegen direct achter de schuur van [geïntimeerde];
bekrachtigt het genoemde vonnis voor het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en
I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 juni 2012 in het bijzijn van de griffier.