Uitspraak
Arrest d.d. 3 juli 2012
Zaaknummer 200.088.371/01
(zaaknummer rechtbank: 445205 CV EXPL 10-3648)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. H.G.B. van der Wal, kantoorhoudende te Winschoten,
die ook gepleit heeft,
tegen
[geïntimeerde] Resources B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.E.J. van Gelderen, kantoorhoudende te Utrecht,
die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 mei 2010 en 17 februari 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 mei 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 17 februari 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 juni 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
(…) het vonnis waarvan beroep de rechtbank Groningen (…) d.d. 17 februari 2011 (…) te vernietigen voor wat betreft de eindbeslissingen in conventie onder punt 1 tot en met 5 zoals neergelegd in het vonnis van 17 februari 2011
en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig met aanvulling van rechtsgronden:
a. geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen;
c. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt:
(…) voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] haar vorderingen te ontzeggen, althans een zodanige beslissing zoals uw gerechtshof in goede justitie redelijk en billijk acht, met de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.
Bij memorie van antwoord, waarbij producties in het geding zijn gebracht, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
(…) het vonnis van de rechtbank Groningen (…) van 17 februari 20911 te bekrachtigen voor wat betreft de beslissingen in conventie onder punt 1 tot en met 4, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
De omvang van het geding in hoger beroep
Uit het petitum van de appeldagvaarding en het gegeven dat geen grieven zijn gericht tegen de in reconventie door de kantonrechter gegeven beslissing, moet het ervoor worden gehouden dat het appel enkel is gericht tegen het vonnis van
17 november 2011 voor zover in conventie gewezen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 2. (2.2. tot en met 2.11.) van het beroepen vonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze feiten tussen partijen vaststaan. Het hof zal deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die eveneens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. In het najaar van 2008 heeft [appellant], tezamen met zijn collega's [collega 1] (hierna: [collega 1]) en [collega 2] (hierna: [collega 2]), met [geïntimeerde] contact opgenomen teneinde een mogelijke samenwerking te bespreken. [appellant] c.s. hebben op 19 september 2008 een presentatie voor de directieleden van [geïntimeerde] gegeven. Partijen hebben ieder een eigen versie van deze presentatie overgelegd. Ten tijde van de onderhandelingen waren [appellant] c.s. werkzaam bij Deloitte MKB Accountants & Advies B.V. (hierna: Deloitte). Op 29 oktober 2008 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden over de voorwaarden van het aangaan van een arbeidsovereenkomst.
1.2. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 5 november 2008 het volgende aan [appellant] c.s. geschreven:
"Zoals afgesproken ontvangen jullie ons voorstel voor de arbeidsvoorwaarden en de aangepaste intentieovereenkomst.
We hebben de voorgestelde wijzigingen in de intentieovereenkomst overgenomen op een na en dat is de zin over de lijst met de verwachten klanten. De grens die we trekken met 1 april heeft te maken met de energie die in een klant gestoken moet worden om naar [geïntimeerde] te komen. Indien de klant voor 1 april een getekende opdrachtbevestiging stuurt, dan is wat ons betreft jullie relatie met die klant zo overtuigend, dat de klant kiest voor jullie, ongeacht waar je zit. Indien dit na 1 april gebeurd, dan is de aanname dat de relatie waarschijnlijk minder persoonsgebonden is en geldt de regel van kosteloos overnemen niet. De aangepaste intentieovereenkomst is bijgevoegd. (…)"
1.3. Medio november 2008 hebben partijen definitief besloten om een samenwerking aan te gaan.
1.4. [appellant] is (evenals [collega 1] en [collega 2]), vervolgens op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari 2009 bij [geïntimeerde] in dienst getreden. In de op 11 november 2008 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomsten is in artikel 20 een Pro relatiebeding opgenomen, dat als volgt luidt:
"De werknemer onthoudt zich ervan gedurende een jaar na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met relaties van werkgever contacten van welke aard dan ook te (doen) onderhouden of derden in staat te stellen dergelijke contacten te onderhouden. Onder relaties wordt in dit verband ook verstaan alle partijen die gedurende de laatste 12 maanden van de arbeidsovereenkomst relatie van welke aard dan ook van de werkgever of aan de werkgever gelieerde ondernemingen zijn geweest, evenals relaties die de werkgever heeft op het moment van het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst verstrekt de werkgever aan werknemer een lijst van in dit artikel bedoelde relaties."
1.5. Daarnaast hebben [geïntimeerde], [appellant], [collega 1] en [collega 2] op 11 november 2008 een intentieovereenkomst gesloten. Artikel 3 van Pro deze overeenkomst luidt:
"1. Het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst zal onverminderd van kracht zijn en blijven tot het moment waarop er nieuwe afspraken zijn gemaakt en met uitzondering op hetgeen hierna is geregeld.
2. Wanneer de drie uiteindelijk ondernemer binnen [geïntimeerde] zullen worden, dan zullen zij de klanten meekrijgen die zij zelf hebben aangebracht en is het relatiebeding niet van toepassing op deze klanten. Deze klanten worden direct na aanbrengen als zodanig geoormerkt. Uiteraard wordt in iedere variant van ondernemerschap een nader te definiëren relatiebeding opgenomen.
3. Wanneer de drie of één van de drie besluiten geen ondernemer binnen [geïntimeerde] te worden en dus [geïntimeerde] verlaten, dan mogen zij de zelf voor 1 april 2009 aangebrachte klanten kosteloos meenemen. Deze klanten worden geacht te zijn geworven vanuit de ter beschikking gestelde middelen bij de vorige werkgever. Een aangebrachte klant behorend tot deze categorie is te definiëren als een klant waarvan op 1 april 2009 een getekende opdrachtbevestiging is opgenomen. Voor aangebrachte klanten waarvoor dit niet geldt, wordt verondersteld dat zij zijn geacquireerd met de door [geïntimeerde] ter beschikking gestelde middelen. Deze klanten kunnen indien de in dit artikel genoemde situatie zich voordoet worden overgenomen tegen een prijs die gelijk is aan één keer de reguliere gemiddelde jaaromzet van die klanten.
4. Medewerkers die tezamen met de drie de overstap naar [geïntimeerde] hebben gemaakt, zullen in wederzijds overleg meegaan naar de eigen vestiging."
1.6. [appellant] heeft na het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met Deloitte opgezegd. [collega 1] en [collega 2] hebben dat eveneens gedaan. Deloitte heeft [appellant] c.s. met onmiddellijke ingang geschorst.
1.7. Bij brief van 16 december 2008 heeft Deloitte aan [appellant] c.s. meegedeeld dat zij voor de door [geïntimeerde] overgenomen cliënten ontheffing krijgen van de bij Deloitte van toepassing zijnde relatiebedingen.
1.8. Op 9 januari 2009 hebben Deloitte en [geïntimeerde] overeenstemming bereikt over de verkoop en overdracht van een deel van de klantenportefeuille per 1 januari 2009. Daarvoor heeft [geïntimeerde] een koopsom van € 225.000,00 aan Deloitte voldaan.
1.9. [appellant] c.s. hebben in oktober 2009 met [geïntimeerde] gesprekken gevoerd over het al dan niet samen verder gaan.
1.10. [appellant] heeft op zondag 4 oktober 2009 (ondermeer) diverse klantenbestanden van [geïntimeerde] naar zijn privé e-mailadres verzonden als gevolg waarvan de server van [geïntimeerde] is gecrasht. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarop op 8 oktober 2009 aangesproken en [appellant] heeft toegezegd deze bestanden te zullen wissen. Toen [appellant] naliet [geïntimeerde] per e-mail te bevestigen dat hij de bestanden had gewist, heeft [geïntimeerde] [appellant] bij e-mail van 16 oktober 2009 aan de door hem ([appellant]) gedane toezegging herinnerd en hem tot 16 oktober 2009 17.00 uur de tijd gegeven een schriftelijke bevestiging te sturen dat hij de gekopieerde bestanden had gewist. Alleen dan zou blijkens de e-mail van [geïntimeerde] worden afgezien van het doen van aangifte.
1.11. [appellant] c.s. hebben [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat zij per 1 januari 2010 als zelfstandigen - niet onder de vlag van [geïntimeerde] - werkzaam wilden zijn. Dit heeft er in geresulteerd dat [appellant] zijn dienstverband met [geïntimeerde] bij brief van 21 oktober 2009 per 30 november 2009 heeft opgezegd. [geïntimeerde] heeft deze opzegging geaccepteerd.
1.12. [geïntimeerde] heeft bij brief van 28 oktober 2009 [appellant] (evenals [collega 1] en [collega 2]) op staande voet ontslagen. [appellant] heeft daartegen aanvankelijk verweer gevoerd, maar vervolgens in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 28 oktober 2009 berust onder handhaving van de betwisting van de dringende reden.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft [geïntimeerde] gevorderd, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. [appellant] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 3.123,04, alsmede tot
b. betaling van € 9.000,00 wegens overtreding van het contractuele verbod op nevenwerkzaamheden;
c. te verklaren voor recht dat de door [geïntimeerde] van Deloitte aangekochte relaties van de lijsten A en B vallen onder het relatiebeding en voorts (lees: voor recht) te verklaren dat deze relaties geen door [collega 2] c.s. aangebrachte relaties zijn;
d. [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] schriftelijk opgave te doen van alle relaties (gedefinieerd in artikel 20 van Pro de arbeidsovereenkomst inclusief de relaties van de cliëntenlijsten A en B waarmee hij vanaf het ontslag op staande voet contact heeft of heeft gehad op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen;
e. [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 5.000,00, althans een door de rechter vast te stellen bedrag, voor elke relatie die voorkomt op de hiervoor genoemde schriftelijke opgave wegens overtreding van het relatiebeding;
f. [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 5.945,00, zijnde 1/3 gedeelte van de verschuldigde overnamesom voor na 1 april 2009 bij [geïntimeerde] aangebrachte relaties;
g. [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 10.000,00, althans een door de rechter vast te stellen bedrag wegens overtreding van het contractueel overeengekomen geheimhoudingsbeding;
h. [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 251,12 wegens de negatieve eindafrekening van het dienstverband;
i. [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 1.530,55, zijnde 1/3 gedeelte van de door [geïntimeerde] gemaakte juridische kosten;
j. [appellant] te veroordelen om zich binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis gedurende twaalf maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te onthouden van het aangaan en/of onderhouden van contacten met de relaties voorkomend op de cliëntenlijsten A en B op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
k. [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle van [geïntimeerde] afkomstige informatie, bestanden, documenten en eventuele kopieën daarvan te vernietigen zonder kopieën achter te houden op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
1. [appellant] te veroordelen om zich binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis te onthouden van het doen van negatieve en/of onware mededelingen over [geïntimeerde], haar medewerkers en/of bestuurders op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
m. [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.1. [appellant] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2009 zonder dringende reden heeft opgezegd en schadeplichtig is;
II. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 3.123,04 als gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2009 tot de dag van algehele voldoening;
III. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] met het doen van uitlatingen in brieven aan diverse klanten (producties B28, B29 en B31) een onrechtmatige daad heeft gepleegd en schadeplichtig is;
IV. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis een lijst openbaar te maken van de geadresseerden die een eensluidende brief, althans een soortgelijke brief met een dergelijke inhoud en strekking zoals die gericht is aan één van de van de Deloitte klanten welke als productie B 28, B 29 en B 31 in het geding zijn gebracht, van [geïntimeerde] hebben ontvangen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
V. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie aan de hiervoor genoemde geadresseerden van de hiervoor genoemde brieven toe te zenden met de tekst zoals in de eis in reconventie is verwoord, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
VI. [geïntimeerde] te veroordelen om zich binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis te onthouden van het doen van negatieve en/of onware mededelingen over [appellant] jegens derden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
VII. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.2. [geïntimeerde] heeft de vorderingen in reconventie betwist.
2.3. Nadat de kantonrechter bij vonnis van 26 mei 2010 een persoonlijke verschijning van partijen had gelast, is bij vonnis van 17 februari 2011 het volgende beslist:
"in conventie
1. verklaart voor recht dat de door [geïntimeerde] van Deloitte aangekochte relaties van de lijsten A en B vallen onder het relatiebeding en dat deze relaties geen door [collega 2] c.s. aangebrachte relaties zijn;
2. veroordeelt [appellant] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] schriftelijk opgave te doen van alle relaties (gedefinieerd in artikel 20 van Pro de arbeidovereenkomst) inclusief de relaties van de cliëntenlijsten A en B waarmee hij vanaf het ontslag op staande voet contact heeft of heeft gehad op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen met een maximum van € 50.000,00;
3. veroordeelt [appellant] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 251,12 wegens de negatieve eindafrekening van het dienstverband;
4. veroordeelt [appellant] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle van [geïntimeerde] afkomstige informatie, bestanden, documenten en eventuele kopieën daarvan te vernietigen zonder kopieën achter te houden op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen met een maximum van € 50.000,00;
5. houdt de beslissing ten aanzien van de gevorderde boete wegens overtreding van het relatiebeding en de overnamesom(-men) aan en verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 17 maart 2011 om 11.00 uur voor uitlating aan de zijde van [geïntimeerde] over hetgeen in r.o. 4.9 en 4.10 is overwogen;
in reconventie
6. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2009 zonder dringende reden heeft opgezegd en schadeplichtig is;
7. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 3.123,04, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2009 tot de dag van algehele voldoening;
in conventie en in reconventie
8. houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindvonnis;
9. bepaalt dat tegen dit vonnis hoger beroep is toegelaten;
10. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd."
De behandeling van de grieven
3. [appellant] heeft in grief 1 de uitleg van de overeengekomen bepalingen van de intentieovereenkomst aan de orde gesteld. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn grief aangevoerd dat het gezien de tekst van de intentieovereenkomst en de daaraan te geven tekstuele uitleg hem en dus ook [collega 1] en [collega 2] is toegestaan de klanten die voor 1 april 2009 zijn aangebracht, dat wil zeggen dat er ten aanzien van die klanten een getekende opdrachtbevestiging voor accountancy dienstverlening in de administratie van [geïntimeerde] is opgenomen, om niet mee te nemen. In de tekst wordt namelijk een duidelijke definitie gegeven van het begrip "aangebrachte klant". Tekstueel gezien maakt het dus niet uit of er al dan niet een overnamesom is betaald. Partijen hebben in de definitie ook geen voorbehoud gemaakt. [geïntimeerde] heeft na het ondertekenen van de intentieovereenkomst aan [appellant] c.s. te kennen gegeven contact met Deloitte te zullen opnemen over een mogelijke overname van de klantenportefeuille. Partijen wisten dat er voor de overname van klanten van Deloitte zou moeten worden betaald, omdat [appellant] c.s. aan een relatiebeding waren gebonden. Bij de uitleg van de overeenkomst is bovendien van belang dat nog vier andere medewerkers van Deloitte open stonden voor een vertrek bij Deloitte. [appellant] c.s. zouden dus een goede partij zijn om bij vertrek onderhandelingen met Deloitte aan te gaan over de overname van een klantenportefeuille. De stelling van [geïntimeerde] en het oordeel van de kantonrechter dat het begrip "aangekocht" niet kan worden geschaard onder het begrip "aangebracht" is een feitelijke en juridische misslag en ook ongeloofwaardig nu het begrip "aangebracht" in de intentieovereenkomst op initiatief van [geïntimeerde] nader is gedefinieerd. Bovendien is de aanname tegenstrijdig met een reeds eerder gegeven uitleg van het begrip "aangebracht" aldus [appellant].
4. [geïntimeerde] heeft de door [appellant] aan artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst gegeven uitleg bestreden en daartoe aangevoerd dat [appellant] c.s. ten tijde van de onderhandelingen hebben gesuggereerd dat zij in gesprek waren met een aantal potentiële relaties. Zij wilden deze relaties echter niet meer bij Deloitte onderbrengen omdat zij voornemens waren Deloitte binnen afzienbare tijd te verlaten. [appellant] c.s. wilden deze relaties dan ook buiten hun relatie- en concurrentiebeding met Deloitte om bij [geïntimeerde] onderbrengen. Partijen hebben nimmer geanticipeerd op een door [geïntimeerde] te betalen overnamesom ten aanzien van relaties van Deloitte. [geïntimeerde] vond en vindt het reëel dat zij voor relaties waarvoor zij geen enkele inspanning heeft hoeven te verrichten noch kosten heeft moeten maken, [appellant] c.s. in de gelegenheid stelt deze volstrekt eigen relaties te blijven bedienen ook in het geval dat de samenwerking tussen [geïntimeerde] en [appellant] c.s. zou eindigen, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog aangevoerd dat de intentieovereenkomst niet tussen partijen maar tussen [geïntimeerde] Holding B.V. en [appellant] is gesloten. Een eventueel schadeplichtig ontslag doet dus niets af aan de afspraken zoals in de intentieovereenkomst vastgelegd, aldus [geïntimeerde].
5. Het hof overweegt dat laatstgenoemd verweer zo laat in de procedure door [geïntimeerde] is aangevoerd, dat dit verweer in strijd komt met de goede procesorde. Het hof gaat aan deze stelling van [geïntimeerde] dus voorbij. Het hof neemt bij de beoordeling van het geschil verder in aanmerking dat in het tussen partijen voor dit hof aanhangige geding over het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet met zaaknummer 200.088.216/01 bij arrest van dezelfde datum tot het oordeel wordt gekomen dat [geïntimeerde] [appellant] terecht op staande voet heeft ontslagen.
6. Het gaat in dit geschil om de uitleg van artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst. Voorop staat dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zgn. Haviltex-criterium).
7. Voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst hebben partijen onder ogen gezien dat [appellant] c.s. de onderneming van [geïntimeerde] mogelijk zouden gaan verlaten om zich zelfstandig en geheel los van [geïntimeerde] elders te vestigen. Met het oog daarop is in art. 3 van Pro de intentieovereenkomst overeengekomen dat [appellant] c.s. de zelf voor 1 april 2009 aangebrachte klanten bij vertrek mogen meenemen. In de definitie die vervolgens van een "aangebrachte klant" wordt gegeven, te weten: "Een aangebrachte klant behorend tot deze categorie is te definiëren als een klant waarvan op 1 april 2009 een getekende opdrachtbevestiging is opgenomen." wordt geen afbreuk gedaan aan het gegeven dat het om een door [collega 2] c.s. zelf aangebrachte klant moet gaan. In de definitie wordt "een aangebrachte klant" immers beperkt tot: "een klant behorend tot deze categorie" dit is: "een zelf aangebrachte klant".
8. Bij de uitleg van artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst is verder van belang dat de hiervoor weergegeven definitie van een aangebrachte klant niet los kan worden gelezen van de daaraan voorafgaande volzin: "Deze klanten worden geacht te zijn geworven vanuit de ter beschikking gestelde middelen bij de vorige werkgever." Ook de e-mail van [geïntimeerde] van 5 november 2008 (r.o. 1.2.) is in dezen van belang. [geïntimeerde] heeft in deze e-mail onder meer geschreven: "De grens die we trekken met
1 april heeft te maken met de energie die in een klant gestoken moet worden om naar [geïntimeerde] te komen. Indien de klant voor 1 april een getekende opdrachtbevestiging stuurt, dan is wat ons betreft jullie relatie met die klant zo overtuigend, dat de klant kiest voor jullie, ongeacht waar je zit. Indien dit na
1 april gebeurd, dan is de aanname dat de relatie waarschijnlijk minder persoonsgebonden is en geldt de regel van kosteloos overnemen niet. (…)".
9. [appellant] heeft naar aanleiding van aan hem ter gelegenheid van het pleidooi gestelde vragen het volgende - zakelijk weergegeven - verklaard: "Deloitte heeft hem evenals [collega 1] en [collega 2] direct na het indienen van hun ontslag van hun werkzaamheden ontheven. [appellant] c.s. hebben met Deloitte geen overleg gevoerd over het meenemen van relaties van Deloitte naar [geïntimeerde]. Tot hun ontslagname hebben [appellant] c.s. hun relaties niet meegedeeld dat zij Deloitte zouden verlaten althans hebben zij hun relaties niet gevraagd met hen mee naar [geïntimeerde] te gaan. Het is juist dat [geïntimeerde] en Deloitte binnen enkele dagen na het indienen van hun ontslag door [appellant] c.s. contact hebben gehad over een overname van de MKB-portefeuille van Deloitte door [geïntimeerde]." Volledigheidshalve wordt overwogen dat voor zover [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi niet expliciet aldus heeft verklaard, maar dit door [collega 2] is gedaan, het hof er - gelet op de nauwe betrekkingen tussen [collega 2], [collega 1] en [appellant] - van uitgaat dat [appellant] deze verklaring juist acht nu hij daartegen ter zitting niet heeft geprotesteerd.
10. Door deze - niet betwiste - toelichting van [appellant] dan wel [collega 2] staat dus vast dat hij, [collega 1] en [collega 2] geen Deloitte-relaties bij [geïntimeerde] hebben aangebracht en dat evenmin sprake is geweest van een uitdrukkelijke keus van Deloitte-relaties om met [appellant] c.s. mee over te gaan naar [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft bovendien onbetwist gesteld dat niet zij met Deloitte maar dat Deloitte met haar contact heeft gezocht teneinde de overname van (een deel van) de portefeuille te bespreken, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de feitelijke gang van zaken aldus is geweest.
11. Partijen verschillen van mening over de vraag welke klanten zij bij het opstellen van de tekst van artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst voor ogen hebben gehad. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het ging om relaties die een band met [appellant] hadden maar nog geen klant van Deloitte waren, en met de werving waarvan een begin is gemaakt tijdens het dienstverband van [appellant] bij Deloitte. Uit de stellingen van [appellant] in randnummer 21 van de memorie van grieven blijkt dat [appellant] ten tijde van de onderhandelingen Deloitte-relaties voor ogen heeft gehad.
12. Wat er ook zij van de vraag op welke relaties partijen bij het formuleren van artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst het oog hebben gehad, de stelling van [appellant] dat partijen met de omschrijving "aangebrachte klant" het oog hebben gehad op alle Deloitte-klanten ongeacht de wijze waarop zij cliënt bij [geïntimeerde] zouden worden, vindt niet alleen geen steun in de tekst maar ook niet in de vaststaande feiten en de overgelegde bescheiden. [appellant] heeft nog gewezen op de in 2008 aan [geïntimeerde] gegeven presentatie waarin een omzet van € 150.000,00 wordt genoemd, en gesteld dat deze omzet ziet op relaties van Deloitte die met [appellant] c.s. mee naar [geïntimeerde] zouden gaan. Nu de omzet van € 150.000,00 niet staat vermeld in de door [geïntimeerde] overgelegde presentatie en er niet van kan worden uitgegaan dat de door [appellant] in het geding gebrachte versie de juiste is ([appellant] heeft immers niet toegelicht hoe het mogelijk is dat de door [geïntimeerde] overgelegde versie een andere is dan die door hem in het geding is gebracht), staat dus niet vast dat [appellant] c.s. deze omzet in hun presentatie voor [geïntimeerde] hebben vermeld. Maar ook indien ervan moet worden uitgegaan dat deze omzet wel in de presentatie is vermeld en dat daarbij werd gedoeld op omzet van mee te nemen Deloitte-relaties, kan daaruit zonder bijkomende feiten en omstandigheden niet worden afgeleid dat partijen in artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst hebben willen regelen dat alle Deloitte-relaties die na toetreding van [appellant] c.s. tot de onderneming van [geïntimeerde] relatie van [geïntimeerde] zouden worden, onder alle omstandigheden kosteloos met [appellant] c.s. zouden mogen meegaan wanneer zij de onderneming van [geïntimeerde] zouden verlaten. Deze bijkomende feiten en omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.
13. Bij hetgeen hiervoor is overwogen, moet tevens in aanmerking worden genomen dat [appellant] c.s. zelf hebben gesteld dat ongeveer 1/3 van het aantal Deloitte-cliënten dat als gevolg van de overeenkomst tussen Deloitte en [geïntimeerde] naar [geïntimeerde] is overgegaan, aan hen is gerelateerd. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat het een bekend gegeven was dat Deloitte haar MKB-portefeuille wilde afstoten en dat met hem, [collega 1] en [collega 2] mogelijk vier andere medewerkers naar [geïntimeerde] zouden overgaan, maar ook indien deze stelling juist is, levert deze - mede gelet op de e-mail van [geïntimeerde] van 5 november 2008 - geen deugdelijke onderbouwing op van de stelling dat is overeengekomen dat [appellant] c.s. bij hun vertrek kosteloos al deze cliënten zou mogen meenemen dan wel dat artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst aldus moet worden uitgelegd. Ook de stelling van [appellant] dat na hun vertrek de portefeuille voor Deloitte aan derden onverkoopbaar was, vormt geen onderbouwing van de stelling dat partijen zijn overeengekomen als door [appellant] gesteld.
14. Ook de door [appellant] overgelegde verklaring van [betrokkene] biedt geen steun voor de door [collega 2] voorgestane uitleg van artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst. [betrokkene] heeft in deze verklaring gesteld dat het voor [appellant] c.s. van belang was dat zij de relaties die zij bij Deloitte bedienden, ook als het bij [geïntimeerde] zou misgaan, konden blijven bedienen, dat dit het voornaamste doel van de intentieovereenkomst was en dat dit ook uit de intentieovereenkomst zou moeten blijken. [betrokkene] verklaart echter tevens dat, toen hij naar de intentieovereenkomst keek, het aspect dat [geïntimeerde] relaties van Deloitte zou aankopen, niet aan de orde was althans dat hem dat niet bekend was. Waar [geïntimeerde] heeft betwist dat partijen hebben geanticipeerd op de aankoop van een klantenportefeuille van Deloitte door [geïntimeerde], en zulks uit de tekst en de overgelegde correspondentie niet blijkt, had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij zou toelichten wanneer dit aspect tijdens de onderhandelingen aan de orde is geweest voordat de tekst van artikel 3 definitief Pro werd vastgesteld en waarom dit niet in de tekst van artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst is verwerkt. [appellant] heeft dit echter nagelaten.
15. De stelling van [appellant] dat de door hem voorgestane uitleg als redelijk moet worden aangemerkt, omdat [geïntimeerde] veel baat heeft gehad bij het dienstverband van [appellant] c.s. en van de vier andere werknemers die ook naar [geïntimeerde] zijn overgegaan, overtuigt niet. Het hof wil wel aannemen dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan in de verwachting dat deze haar tot voordeel zou strekken, en mogelijk is dat ook het geval geweest, maar dat rechtvaardigt nog niet de stelling dat [appellant] c.s. alle relaties waarvoor [geïntimeerde] aan Deloitte een substantiële vergoeding heeft betaald, al na een jaar kosteloos zouden mogen meenemen. Hiervoor is al overwogen dat van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij zou hebben toegelicht waarom dit aspect niet nauwkeurig in de intentieovereenkomst is opgenomen. Nu [appellant] dit heeft nagelaten, moet tot de slotsom worden gekomen dat niet vast staat dat het kosteloos meegaan van relaties waarvoor [geïntimeerde] een vergoeding heeft betaald, door partijen is besproken.
16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst moet worden uitgelegd op de wijze als door [geïntimeerde] is gesteld.
Grief I faalt derhalve.
17. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt grief II eveneens. Als niet betwist staat immers vast dat de relaties vermeld op de lijsten A en B door [geïntimeerde] van Deloitte zijn overgenomen en daarmee onder het relatiebeding vallen.
18. [appellant] is in grief III opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij binnen twee dagen na betekening van het vonnis opgave moet doen van alle relaties (gedefinieerd in artikel 20 van Pro de arbeidsovereenkomst) inclusief de relaties van de cliëntenlijsten A en B waarmee hij vanaf het ontslag op staande voet contact heeft of heeft gehad op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen met een maximum van € 50.000,00.
[appellant] heeft ter onderbouwing van de grief verwezen naar hetgeen door hem reeds aangaande het overnemen van relaties was gesteld, maar hij heeft ook benadrukt dat een dergelijke opgave voor hem onmogelijk is. [geïntimeerde] heeft nimmer een opgave van alle relaties verstrekt zoals dat wel in artikel 20 was Pro overeengekomen. Het CRM-bestand van [geïntimeerde] is erg omvangrijk, vandaar dat [geïntimeerde] een dergelijke passage in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen. De opgelegde dwangsom wordt disproportioneel geacht, aldus [appellant].
19. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de stelling van [appellant] dat hij niet aan het betreffende bevel kan voldoen, feitelijk onjuist en onbegrijpelijk is, omdat [appellant] aan dit bevel reeds gevolg heeft gegeven. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar productie HB10.
20. Het hof overweegt volledigheidshalve dat het productie HB10 waarnaar [geïntimeerde] heeft verwezen, in de stukken niet heeft kunnen vinden. Nu [geïntimeerde] kennelijk van mening is dat [appellant] op deugdelijke wijze aan de onderhavige veroordeling heeft voldaan, en [appellant] daartegen ter gelegenheid van het pleidooi niet is opgekomen, faalt grief III.
De slotsom.
21. Het vonnis in conventie waarvan beroep dient te worden bekrachtigd voor zover [appellant] van dit vonnis in hoger beroep is gekomen. In de tussen partijen voor dit hof onder rolnummer 200.088.216 aanhangige geding, waarin heden ook het arrest wordt uitgesproken, wordt het tussen partijen gewezen vonnis namelijk vernietigd voor zover het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep betrekking heeft op het door haar aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet.
22. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
23. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerde] zal worden gesteld op 1 punt naar tariefgroep II. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de stellingen van [geïntimeerde] en het door [appellant] gevoerde verweer tegen de vorderingen van [geïntimeerde] nagenoeg gelijkluidend zijn aan die in de gedingen van [geïntimeerde] tegen [collega 1] en [collega 2] en dat in al deze gedingen en in het door [appellant] resp. [collega 1] en [collega 2] ingestelde hoger beroep in één zitting is gepleit. De vordering dat [appellant] ook in de proceskosten van het geding in eerste aanleg zal worden veroordeeld, moet worden afgewezen, omdat de kantonrechter over de door beide partijen in eerste aanleg gevorderde proceskostenveroordeling nog niet heeft beslist.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis in conventie voor zover [appellant] van dit vonnis in hoger beroep is gekomen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 649,00 aan verschotten en € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, A.M. Koene en I.C.J.I.M. van Dorp, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 juli 2012 in bijzijn van de griffier.