Uitspraak
Arrest d.d. 17 juli 2012
Zaaknummer 200.082.120/01
(zaaknummer rechtbank: 111161/HA ZA 09-583)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Norel Hallenbouw B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Norel,
advocaat: mr. M.N.M. van der Zande, kantoorhoudende te Apeldoorn,
tegen
Ecos Invest Bio-Energie B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Ecos,
advocaat: mr. G.J. van Westerveld, kantoorhoudende te Twello.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 30 september 2009 en 15 september 2010 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 december 2010 is door Norel hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 15 september 2010 met dagvaarding van Ecos tegen de zitting van 15 februari 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis door de rechtbank Groningen onder zaaknummer/rolnummer 111161 / HA ZA 09-583 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, de vordering van appellante alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met verwijzing van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Ecos verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Norel te veroordelen in de kosten van zowel de eerste aanleg als die in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.
Voor het overige persisteert Ecos bij haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen, waarvan akte!"
Door Norel is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest - voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - appellante in incidenteel appèl in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren, althans die grieven te verwerpen als zijnde ongegrond, met veroordeling van appellante in incidenteel appèl in de kosten van het geding."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Norel heeft in het principaal appel dertien grieven opgeworpen.
Ecos heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal appel en incidenteel appel
De feiten
1. Tussen partijen bestaat geen geschil over de weergave van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.7) van het bestreden vonnis. Het hof zal dan ook in hoger beroep van die feiten uitgaan.
2. Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1. Norel en Ecos hebben op 2 juni 2006 een mondelinge overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat Norel voor Ecos twee bedrijfshallen van het type Orion zou bouwen. Dezelfde dag hebben partijen deze overeenkomst vastgelegd in een schriftelijke orderbevestiging, die door partijen is ondertekend. De hierin genoemde aanneemsom bedraagt € 440.000,00 exclusief btw.
2.2. In de orderbevestiging staat onder het kopje "levertijd":
"Ca. 6-8 weken na het in productie nemen van het werk. Het werk gaat in productie nadat aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- goedgekeurde tekening;
- schriftelijk verleende bouwvergunning, kopie in het bezit van Norel Hallenbouw BV;
- schriftelijk bevestigen datum aanvang montage;
- bijschrijving eerste betalingstermijn."
Onder het kopje "algemene voorwaarden" staat:
"Op al onze aanbiedingen, offertes, transacties en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Systeemhallenbouwers, gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te Arnhem op 17 september 1994 onder aktenummer 2004/48. Op verzoek zenden wij u kosteloos een exemplaar toe."
2.3. Norel heeft meerdere bouwverslagen opgesteld. In bouwverslag nummer 005 van 14 december 2006 staat onder het kopje 'prijsverhoging(en)' vermeld:
"Naar aanleiding van een flinke stijging in de grondstof- en energieprijzen en een toename in de vraag op de wereldmarkt hebben onze toeleveranciers moeten besluiten de prijzen van staal aanzienlijk te verhogen. Een einde aan de prijsstijgingen lijkt nog niet in zicht. Hierdoor zijn wij helaas genoodzaakt om deze kostprijsstijgingen van de betreffende materialen aan u door te berekenen.
(…)
Prijsverhogingen: Euro 34.830,-
Deze prijs is gebaseerd op het prijsniveau van 04-10-2006 en is vast tot en met de oplevering."
Onder het kopje 'reactie op uw schrijven' staat:
"Naar aanleiding van uw schrijven dd. 17 november 2006 ontvangen wij onderstaande punten ter bevestiging voor akkoord.
1.1 Opdrachtgever geeft aan begrip te hebben voor de overspannen marktsituatie waardoor bepaalde onderdelen van de hallen met grote vertraging geleverd worden en erkent dat hier sprake is van overmacht.
1.2 Opdrachtgever verklaart akkoord te gaan met de in dit verslag vermelde planning.
1.3 Tijdens het traject van bouwvergunning en wijzigingen van de hallen is door Norel diverse keren het signaal afgegeven dat dit de levertijd zou vertragen.
(…)
3.0 De opdrachtgever zal Norel Hallenbouw BV op geen enkele wijze aansprakelijk stellen voor de financiële gevolgen voortvloeiende uit het later in productie kunnen nemen c.q. starten van de bouwwerkzaamheden als gevolg van de overspannen situatie op de bouwmarkt en de vertraging voortkomend uit de wijzigingen die door opdrachtgever zijn geïnitieerd. De opdrachtgever erkent dat Norel Hallenbouw BV ondanks de vele wijzigingen en aanpassingen, op verzoek van opdrachtgever, alles in het werk heeft gesteld om zo snel mogelijk de hallen in productie te nemen, tevens erkent de opdrachtgever dat Norel Hallenbouw BV een projectkorting heeft verleend, en de kosten van extra tekenwerk (in- en extern) voor haar rekening heeft genomen.
Conclusie:
Op basis van bovenstaande is door partijen de intentie uitgesproken om verder zonder verwijten over en weer met betrekking tot bovengenoemde punten van gespannen situatie op de markt en de door de opdrachtgever geïnitieerde wijzigingen, het project zo snel mogelijk tot een goed einde te brengen en de gestelde planning te halen. Beide partijen zijn zich ervan bewust dat weersinvloeden de bouw kunnen vertragen."
Ecos heeft dit bouwverslag voor akkoord ondertekend.
2.4. Norel heeft uiteindelijk een bedrag van € 515.574,00 gefactureerd. Van dit bedrag heeft Ecos een gedeelte van € 35.822,16 niet betaald.
2.5. Norel heeft aan Ecos een creditnota ten bedrage van € 11.186,00 verzonden.
2.6. Bij brief van 3 oktober 2007 heeft Ecos aangegeven verdere betaling aan Norel op te schorten.
2.7. Bij brief van 8 oktober 2007 heeft Norel aan Ecos aangegeven geen opschorting van betaling te accepteren en bij gebreke van tijdige betaling de zaak in handen te leggen van een incassobureau.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
Met betrekking tot de staalprijsverhoging
3. Norel vordert veroordeling van Ecos tot betaling van een bedrag van € 24.636,16 in hoofdsom. Hieraan legt Norel het volgende ten grondslag: Ecos heeft de facturen nr. 27001989 d.d. 28 september 2007 ad € 6.835,66 en nr. 27002057 d.d. 8 oktober 2007 ad € 28.986,59 (in totaal een bedrag van € 35.822,16) onbetaald gelaten, waarop in mindering strekt de creditnota nr. 27002058 d.d. 8 oktober 2007 ten bedrage van € 11.186,00, zodat per saldo een bedrag van € 24.636,16 in hoofdsom resteert.
4. Ecos stelt dat zij het in hoofdsom gevorderde bedrag ad € 24.636,16 niet aan Norel verschuldigd is. Zij is met de staalprijsverhoging ad in totaal € 41.447,70 (€ 34.830 exclusief btw) akkoord gegaan onder de voorwaarde dat Norel naar genoegen van Ecos aan de hand van de inkoop kon aantonen dat inderdaad sprake was van aanzienlijke prijsstijgingen van het staal. Norel heeft dit volgens Ecos niet naar genoegen aangetoond, omdat Norel de prijsverhoging baseert op een vervalste offerte van staalleverancier Almex,
In reconventie vordert Ecos het door haar ter zake van de staalprijsverhoging reeds betaalde bedrag ad € 16.811,54 (het verschil tussen het in hoofdsom gevorderde bedrag van € 24.636,16 en de totaal in rekening gebrachte verhoging van € 41.447,70) terug uit hoofde van onverschuldigde betaling.
5. De rechtbank heeft in conventie als volgt geoordeeld.
Wat er zij van de vraag of de nadere overeenkomst tussen partijen inzake de doorberekening van de staalprijsverhoging voorwaardelijk (standpunt Ecos) of onvoorwaardelijk was (standpunt Norel), in de eerste plaats dient Norel naar het oordeel van de rechtbank aan te tonen dat deze prijsstijging heeft plaatsgevonden. Volgens de rechtbank heeft Norel de door haar gestelde prijsverhoging ad € 41.447,40 onvoldoende onderbouwd. Volgens het door Ecos ingeschakelde bureau [X] bedroeg de prijsstijging € 6.120,-, welk bedrag door Norel onvoldoende gemotiveerd is betwist. Aangezien Ecos - onweersproken - heeft gesteld dat zij reeds € 16.811,54 heeft betaald in het kader van de doorberekening van de prijsverhoging, wijst de rechtbank de vordering van Norel af.
6. In reconventie heeft de rechtbank ten aanzien van de vordering van Ecos uit onverschuldigde betaling als volgt geoordeeld.
De vordering van Ecos uit hoofde van onverschuldigde betaling ad € 16.811,54 wordt toegewezen tot een bedrag van € 16.811,54 minus € 6.120,- = € 10.691,54. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW is volgens de rechtbank geen plaats. Wel wijst de rechtbank de subsidiair gevorderde wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 7 juni 2007 toe.
Met betrekking tot de in reconventie gevorderde schadevergoeding
7. Naast de hiervoor genoemde vordering uit onverschuldigde betaling vordert Ecos in reconventie het volgende:
- een verklaring voor recht dat Norel in de uitvoering van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten door de hallen veel te laat op te leveren (zomer van 2007);
- veroordeling van Norel om aan Ecos te vergoeden de schade die zij heeft geleden als gevolg van die late oplevering, nader op te maken bij staat.
Voorts vordert zij na wijziging van eis in reconventie:
- een verklaring voor recht dat Ecos bij brief van haar raadsman d.d. 7 augustus 2009 aan (de raadsman van ) Norel de overeenkomst tussen partijen neergelegd in de akte van 14 december 2006, voor zover daarbij het recht van Etos om van Norel te vorderen de vergoeding van de door Ecos geleden schade tengevolge van toerekenbare tekortkomingen door Norel in de nakoming van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst wordt belet dan wel ingeperkt, buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van het bepaalde in art. 3:44 leden Pro 1, 3 en/of 4 BW.
Tegenover het verweer van Norel dat op grond van haar algemene voorwaarden nimmer een fatale termijn kan gelden, doet Ecos primair een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op de grond dat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld, en subsidiair op vernietiging van het betreffende beding in de algemene voorwaarden.
8. De rechtbank heeft dienaangaande als volgt geoordeeld.
Het beroep van Ecos op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt, omdat de rechtbank het ervoor houdt dat deze voorwaarden niet ter hand zijn gesteld.
De rechtbank acht de in de orderbevestiging vermelde termijn van "circa zes tot acht weken" voldoende bepaald om als fatale termijn te gelden. Aangezien de hallen te laat zijn opgeleverd, is Norel van rechtswege in verzuim geraakt.
Het beroep op overmacht door Norel acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De rechtbank wijst dan ook de gevorderde verklaring voor recht, dat Norel in de uitvoering van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten, toe.
De rechtbank oordeelt dat de tussen partijen tot stand gekomen "afstandsovereenkomst" (bouwverslag nr. 005 d.d. 14 december 2006) niet vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden en verwerpt daarmee het primaire verweer van Ecos. Wel volgt de rechtbank het subsidiaire standpunt van Ecos, inhoudende dat de afstand van recht alleen ziet op vertraging als gevolg van de overspannen situatie op de bouwmarkt en vertraging voorkomend uit wijzigingen die door opdrachtgever zijn geïnitieerd. Vervolgens overweegt de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de onder 4.11.2 vastgestelde vertraging in de oplevering van de hallen grotendeels zijn oorzaak vindt in de overspannen situatie op de bouwmarkt of wijzigingen die door Ecos zijn geïnitieerd.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat Ecos voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de te late oplevering van de hallen. Zij veroordeelt Norel dan ook tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat.
Het principaal appel
9. Grief 1 houdt in dat de rechtbank in haar eindvonnis de conclusie van antwoord in reconventie zijdens Norel ongenoemd heeft gelaten.
10. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Aangezien Norel de conclusie van antwoord in reconventie ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft genomen, waarvan het proces-verbaal van comparitie melding maakt, heeft de rechtbank kunnen overwegen dat het verloop van de procedure uit onder meer het proces-verbaal van comparitie blijkt, zonder afzonderlijke melding te maken van de conclusie van antwoord in reconventie.
11. Grief 1 faalt derhalve.
De algemene voorwaarden
12. Grief 2 houdt in de rechtbank het er ten onrechte voor heeft gehouden dat Norel de door haar gehanteerde algemene voorwaarden niet op 2 juni 2006 aan Ecos ter hand heeft gesteld en ten onrechte heeft geoordeeld dat het door Ecos gedane beroep op vernietiging van de AV derhalve slaagt.
13. Het hof zal thans louter veronderstellenderwijs uitgaan van de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Voor zover nodig zal het hof omtrent dit geschilpunt hierna een beslissing nemen.
De doorberekening van de staalprijsverhoging (de oorspronkelijke conventie en gedeeltelijke reconventie)
14. Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor de doorberekening van de staalprijsstijgingen allereerst is vereist dat Norel aantoont dat deze stijgingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Norel stelt dat Ecos op 14 december 2006 onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met deze prijsverhoging ad € 34.830,- exclusief BTW. Ten bewijze daarvan beroept zij zich op het door Ecos voor akkoord ondertekende bouwverslag d.d. 14 december 2006 (versie 005), waarin genoemde prijsverhoging is vermeld onder het kopje "Prijsverhoging(en)" (zie hiervoor onder 2.3).
15. Naar het hof de stellingen van Ecos begrijpt, zou voorafgaand aan de ondertekening van het bouwverslag van 14 december 2006 mondeling tussen partijen zijn afgesproken dat Ecos instemde met een doorberekening van de verhoging van de staalprijzen onder de voorwaarde dat Norel naar genoegen van Ecos met schriftelijke bescheiden kon aantonen dat sprake was van een substantiële verhoging van de staalprijzen. Ter uitvoering van deze afspraak heeft Norel bij faxbericht van 30 november 2006 twee offertes van Almex aan Ecos toegezonden, gedateerd 6 juni 2006 respectievelijk 23 november 2006. Gelet op het prijsverschil tussen de bedragen genoemd in de beide offertes van bijna € 40.000,- is Ecos destijds akkoord gegaan met een verhoging van de aanneemsom met een bedrag van € 34.830,- exclusief BTW (zie de brief van de raadsman van Ecos aan het door Norel ingeschakelde incassobureau d.d. 8 november 2007). In september 2007 heeft Ecos na een interne audit ontdekt dat de offerte van 6 juni 2006 vervalst was (brief van Ecos aan Norel d.d. 28 september 2007). Daarmee heeft Norel volgens Ecos het bedrag van de prijsverhoging ad € 34.830,- exclusief BTW niet deugdelijk aangetoond, zodat niet is voldaan aan de mondeling overeengekomen voorwaarde.
16. Het hof overweegt dat uit het ondertekende bouwverslag van 14 december 2006 volgt dat Ecos op dat moment van oordeel was dat Norel had aangetoond dat sprake was van de door haar gestelde prijsstijging en dat Ecos daarmee instemde. Ecos heeft immers zonder het stellen van voorwaarden of voorbehouden ten aanzien van dit aspect het bouwverslag voor akkoord ondertekend. Ecos heeft ook niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat het bouwverslag op dit punt anders moet worden begrepen.
Achteraf is Ecos van mening dat Norel zich bediend heeft van een falsificatie en dat de prijsstijging om die reden niet deugdelijk is onderbouwd. Die stelling impliceert dat zij op basis van een opzettelijke onjuiste inlichting van Norel tot haar instemming met de prijsverhoging is gekomen. Een beroep op vernietigbaarheid wegens dwaling of bedrog heeft Ecos echter niet gedaan, terwijl zij voorts geen bewijs heeft aangeboden van haar, door Norel betwiste, stelling dat de offerte van Almex van 6 juni 2006 is vervalst. Daarmee mist het verweer van Ecos zowel in juridische als in feitelijke zin een deugdelijke grondslag en gaat het hof daaraan voorbij.
17. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Norel tot betaling van een bedrag ad € 24.636,16 in hoofdsom toewijsbaar is, en dat de vordering van Ecos tot terugbetaling van een bedrag van € 16.811,54 in hoofdsom uit hoofde van onverschuldigde betaling dient te worden afgewezen.
18. Grief 3 slaagt derhalve. Hieruit volgt dat ook de grieven 4, 5 en 6 slagen. Laatstgenoemde grieven behoeven geen verdere, afzondelijke bespreking.
19. Grief 7 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bezwaar van Norel bij conclusie na comparitie tegen de eiswijziging wat betreft het subsidiair vorderen van wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro, tardief is.
20. Bij een bespreking van deze grief heeft Norel geen belang, nu de vordering van Ecos uit hoofde van onverschuldigde betaling zal worden afgewezen.
De buitengerechtelijke incassokosten
21. Norel vordert tevens een bedrag van € 1.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, primair op basis van haar algemene voorwaarden, subsidiair op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW Pro.
22. Aangezien Ecos noch in eerste aanleg noch in hoger beroep afzonderlijk verweer heeft gevoerd tegen deze schadepost, en het hof het gevorderde bedrag ook niet buitensporig voorkomt, zal het hof deze vordering op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW Pro toewijzen. Nu de gevorderde kosten op grond van art. 6:96 lid 2 BW Pro toewijsbaar zijn, is het in dit verband niet noodzakelijk om (in het kader van grief 2) te beoordelen of de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn.
De vertragingsrente
23. Daarnaast vordert Norel vergoeding van de vertragingsrente ex art. 6:119a BW vanaf de datum van opeisbaarheid van de facturen tot de dag der algehele voldoening, primair op basis van haar algemene voorwaarden, subsidiair op grond van de wet. Per 20 november 2007 bedroeg die rente € 274,80, aldus Norel.
24. Nu Ecos geen verweer heeft gevoerd tegen de subsidiaire grondslag, zal het hof de gevorderde wettelijke handelsrente toewijzen op basis van art. 6:119a BW.
De vordering tot schadevergoeding (oorspronkelijke reconventie)
25. De grieven in het incidenteel appel strekken ertoe te betogen dat Norel in het geheel geen rechten kan ontlenen aan de "afstandsovereenkomst" d.d. 14 december 2006. Het hof zal deze grieven eerst behandelen.
Het incidenteel appel
De afstandsovereenkomst
26. Grief 1 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.6.2 ten onrechte het beroep op rechtsverwerking heeft verworpen.
Grief 2 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.6.3 ten onrechte het beroep op misbruik van omstandigheden heeft verworpen.
27. Blijkens de toelichting op deze grieven doelt Ecos op de "afstandsovereenkomst" opgenomen in het bouwverslag d.d. 14 december 2006. Genoemde rechtsoverwegingen 4.6.2 en 4.6.3 hebben echter betrekking op de nadere overeenkomst inzake doorberekening van de staalprijsverhoging, in datzelfde bouwverslag opgenomen. Het hof gaat dan ook aan deze grieven voorbij.
28. Grief 3 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.15.1 van het bestreden vonnis ten onrechte het primaire standpunt van Ecos heeft verworpen.
Grief 4 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.15.2 ten onrechte het subsidiaire standpunt van Ecos heeft gevolgd.
29. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Beide grieven hebben betrekking op de afstand van recht in de akte van 14 december 2006. Ten aanzien van deze "afstandsovereenkomst" doet Ecos primair een beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van deze overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden en subsidiair een beroep op een beperkte uitleg van de overeenkomst. De grieven 3 en 4 strekken ertoe te betogen dat de rechtbank het primaire verweer van Ecos had dienen te honoreren.
30. Ter onderbouwing van haar beroep op misbruik van omstandigheden stelt Ecos dat zij door Norel onder druk is gezet om de akte d.d. 14 december 2006 te ondertekenen door ermee te dreigen dat, zo Ecos dat niet onmiddellijk zou doen, Norel de werkzaamheden geheel stil zou leggen. Volgens Ecos was zij in die zin afhankelijk van Norel. De dreiging van Norel om subiet het werk te staken indien Ecos zou weigeren de akte te ondertekenen, kan volgens Ecos ook als bedreiging als bedoeld in art. 3:44 lid 2 BW Pro worden gekwalificeerd.
31. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. De eventuele druk die Ecos heeft ervaren om het bouwverslag d.d. 14 december 2006 te ondertekenen wegens de dreiging van Norel dat deze anders de bouw stil zou leggen, is ontoereikend om te kunnen worden gekwalificeerd als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW Pro. Weliswaar was Ecos in zekere zin afhankelijk van Norel wat betreft de voortzetting van de bouw, doch deze afhankelijkheid was niet van dien aard dat moet worden aangenomen dat Norel diende te begrijpen dat Ecos, zijnde een professionele contractspartij, hierdoor werd bewogen tot het aangaan van de afstandsovereenkomst, en dat Norel Ecos daarom had behoren te weerhouden van het sluiten van de afstandsovereenkomst.
32. Evenmin kan het door Ecos gestelde feitencomplex een beroep op bedreiging dragen. Dat Norel mogelijk gedreigd heeft met het stilleggen van de bouw als Ecos het bouwverslag van 14 december 2006 niet zou ondertekenen, kan niet zonder meer worden gekwalificeerd als een onrechtmatige bedreiging met enig nadeel in persoon of goed als bedoeld in art. 3:44 lid 2 BW Pro. Bijzondere omstandigheden die tot zodanige kwalificatie zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken.
33. De grieven 3 en 4 treffen derhalve geen doel. Het hof gaat dan ook voorbij aan het door Ecos in dit verband gedane bewijsaanbod (memorie van antwoord sub 36 en 105).
34. De tussentijdse conclusie luidt dat Ecos gebonden is aan de in het bouwverslag van 14 december 2006 neergelegde afspraken tussen partijen.
35. En voorts in het principaal appel
Uitleg van de "afstandsovereenkomst"
36. Grief 11 (eerste gedeelte) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de afstandsovereenkomst ruimte laat om Norel aansprakelijk te stellen voor vertragingsschade als gevolg van andere omstandigheden dan de overspannen situatie op de bouwmarkt en wijzigingen die door Ecos zijn geïnitieerd.
37. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de afstandsverklaring slechts betrekking heeft op vertragingsschade als gevolg van de overspannen situatie op de bouwmarkt en wijzigingen die door Ecos zijn geïnitieerd, en dat de overeenkomst dus ruimte laat om Norel aansprakelijk te stellen voor vertragingsschade als gevolg van andere omstandigheden. Norel heeft - ook in hoger beroep - onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de door haar gestelde ruimere uitleg, namelijk dat de afstand betrekking heeft op alle mogelijke oorzaken van vertragingsschade, rechtvaardigen. In zoverre faalt grief 11.
38. Grief 11 (tweede gedeelte) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de vertraging van de oplevering van de hallen grotendeels zijn oorzaak vindt in andere omstandigheden dan de overspannen situatie op de bouwmarkt of wijzigingen die door Ecos zijn geïnitieerd.
Norel betoogt dat de afstandsverklaring moet worden gelezen in samenhang met de punten 1.1 en 1.3 van het bouwverslag d.d. 14 december 2006 (zie hiervoor onder 2.3). Onder punt 1.1 staat dat opdrachtgever bij brief van 17 november 2006 heeft aangegeven begrip te hebben voor de overspannen marktsituatie waardoor bepaalde onderdelen van de hallen met grote vertraging geleverd worden en erkent dat hier sprake is van overmacht. Onder punt 1.3 staat dat tijdens het traject van bouwvergunningen wijzigingen van de hallen door Norel diverse keren het signaal is afgegeven dat dit de levertijd zou vertragen. Nu partijen voorafgaand aan de afstandsverklaring de redenen van de vertraging specifiek hebben geduid en vervolgens de inhoud van de afstandsverklaring daarop hebben afgestemd, is het onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de onder 4.11.2 vastgestelde vertraging zijn oorzaak grotendeels vindt in de overspannen situatie op de bouwmarkt of wijzigingen die door Ecos zijn geïnitieerd.
39. Het hof volgt Norel in haar standpunt dat de afstandsverklaring dient te worden bezien in samenhang met de punten 1.1 en 1.3 van het bouwverslag d.d. 14 december 2006. Het hof leidt hieruit af dat partijen de tot dan toe opgelopen vertraging toeschrijven aan de overspannen marktsituatie (punt 1.1) en aan wijzigingen die door Ecos zijn geïnitieerd (punt 1.3). Naar het oordeel van het hof, heeft Ecos onvoldoende gesteld om tot een andere uitleg van deze verklaring te komen.
40. Er voorshands veronderstellenderwijs van uitgaande dat er sprake was van een fatale termijn van acht weken, te rekenen vanaf 7 oktober 2006 (zie rechtsoverweging 4.11.2 van het bestreden vonnis, waartegen grief 9 is gericht), zou Norel op 2 december 2006 in verzuim zijn geweest. De door Ecos gedane afstand van recht heeft derhalve in ieder geval betrekking op de periode van 2 december 2006 tot 14 december 2006.
41. Hiermee heeft Norel echter nog niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat ook de nadien opgelopen vertraging grotendeels is gelegen in de overspannen marktsituatie en in wijzigingen die door Ecos zij geïnitieerd.
De vertraging ná 14 december 2006
42. Ten aanzien van de periode na 14 december 2006 tot aan de oplevering van de hallen op 5 oktober 2007 overweegt het hof het volgende.
Het hof volgt Norel in haar standpunt dat partijen in het bouwverslag d.d. 14 oktober 2006 een nieuwe planning zijn overeengekomen. Ecos heeft zich in dit verslag immers uitdrukkelijk akkoord verklaard met de in dit verslag vermelde planning (zie hiervoor onder 2.3). Onder het kopje "PLANNING HAL B (onvoorziene omstandigheden voorbehouden)" staat het in productie nemen van Hal B gepland in week 41 van 2006, terwijl de oplevering is voorzien in week 9 van 2007. Daarmee is de in de orderbevestiging opgenomen termijn van circa 6-8 weken na het in productie nemen van het werk niet langer van toepassing, zodat de vraag of deze termijn als een fatale termijn dient te worden aangemerkt, buiten beantwoording kan blijven.
43. Norel stelt dat de nieuwe planning evident niet als fatale termijn valt aan te merken en dat deze pas verzuim kan doen intreden als er sprake is van een ingebrekestelling. Daarvan is volgens Norel geen sprake geweest, zodat van schadeplichtigheid van Norel wegens vertragingsschade geen sprake kan zijn, aldus Norel.
44. Het hof stelt vast dat deze beide stellingen niet dan wel onvoldoende gemotiveerd door Ecos zijn betwist. Integendeel: Ecos beroept zich alleen op de fatale termijn in het oorspronkelijke contract, acht weken te rekenen vanaf 7 oktober 2006. Ten aanzien van de nieuwe planning in het bouwverslag d.d. 14 december 2006 stelt Ecos niet dat deze eveneens een fatale termijn bevat. Voorts erkent zij op meerdere plaatsen dat zij geen ingebrekestelling heeft verstuurd aan Norel, terwijl gesteld noch gebleken is dat Norel op andere wijze in verzuim is geraakt.
45. Hiermee staat tussen partijen vast dat Norel na 14 december 2006 niet in verzuim is geraakt. Reeds op deze grond dient de schadevordering van Ecos te worden afgewezen.
46. Het hof komt derhalve niet toe aan een beoordeling van de vraag of Norel toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Bij een bespreking van de grieven 8, 9 en 10 heeft Norel dan ook geen belang.
De grieven 12 en 13 slagen op de hiervoor weergegeven gronden.
De slotsom
In het principaal appel
47. Het vonnis d.d. 15 september 2010 waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal de vordering van Norel (in de oorspronkelijke conventie) tot betaling van € 25.910,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over een bedrag van € 24.636,16 vanaf 21 november 2007 tot de dag der algehele voldoening, toewijzen.
48. Ecos zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (eerste aanleg in conventie: 2 ½ punt in tarief € 579,-; in reconventie: 2 ½ x 0,5 punt in tarief € 452,-; hoger beroep in het principaal appel: 1 punt in tarief € 1.158,-).
In het incidenteel appel
49. Het hof zal het incidenteel appel verwerpen met veroordeling van Ecos in de kosten daarvan (1 punt in de helft van € 894,-).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
vernietigt het vonnis d.d. 15 september 2010 waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Ecos om aan Norel tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
een bedrag van € 25.910,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over een bedrag van € 24.636,16 vanaf 21 november 2007 tot de dag der algehele voldoening;
wijst de vorderingen van Ecos (in oorspronkelijke reconventie) af;
veroordeelt Ecos in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Norel:
in eerste aanleg in conventie op € 642,25 aan verschotten en € 1.447,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in reconventie op nihil aan verschotten en € 565,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep in het principaal appel op € 1.842,89 aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
In het incidenteel appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt Ecos in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Norel op nihil aan verschotten en € 447,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, K.M. Makkinga en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 juli 2012 in bijzijn van de griffier.