Uitspraak
Arrest d.d. 18 september 2012
Zaaknummer 200.080.706/01
(zaaknummer rechtbank: 167381 / HA ZA 10-171)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
wonende te [woonplaats],
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. H.J.F. Dullemond, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zwartewaterland,
zetelende te Hasselt,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. A.J. ter Wee, kantoorhoudende te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 oktober 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van dagvaarding van 6 januari 2011, hersteld bij exploot van 10 januari 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met oproeping tegen de zitting van 25 januari 2011.
De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis luidt:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 13 oktober 2010, zaaknummer 167381 / HA ZA 10-171, tussen [appellanten] als eisers en de gemeente als gedaagde gewezen, en - opnieuw rechtdoende -:
I. geïntimeerde primair te veroordelen om aan appellanten te betalen een bedrag van € 104.298,96, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 september 2009, dan wel vanaf een datum die uw hof in goede justitie vermeent te behoren, tot aan de dag der algehele voldoening;
II. geïntimeerde subsidiair te veroordelen aan appellanten te betalen een bedrag van € 29.560,48, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 september 2009, dan wel vanaf een
datum die uw hof in goede justitie vermeent te behoren, tot aan de dag der algehele voldoening;
III. geïntimeerde - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen om aan appellanten de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten van beide instanties (het hof leest: te voldoen), daaronder begrepen een post voor nasalaris."
Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
[appellanten] niet ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, althans zijn grieven te verwerpen en het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 13 oktober 2010 te bekrachtigen in al haar onderdelen, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden waarop het rust, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van deze procedure in beide Instanties, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest zijn voldaan daarover wettelijke rente is verschuldigd, alsmede te veroordelen in de nakosten voor een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, voor een bedrag van € 199,00."
Voorts heeft appellant een akte genomen en vervolgens heeft geïntimeerde een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben één grief opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Over de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.8.) van genoemd vonnis van 13 oktober 2010 bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Aangevuld met hetgeen verder enerzijds is gesteld en anderzijds niet of onvoldoende is weersproken gaat het hof uit van de volgende feiten.
1.1. [appellanten] oefenen een agrarisch bedrijf uit dat is gevestigd op het adres [adres] te [plaats]. De boerderij van [appellanten] met omliggende percelen (hierna: de onroerende zaken) is gelegen in het woonontwikkelingsgebied "Om de Weede".
1.2. Bij overeenkomst van 14 april 2004 (hierna: de eerste overeenkomst) hebben [appellanten] de onroerende zaken aan [BV X] verkocht met de bepaling dat [appellanten] daarvan het voortgezet gebruik om niet toekwam tot 1 januari 2007, met uitzondering van de in de overeenkomst met name genoemde percelen.
1.3. [appellanten] hebben de onroerende zaken bij akte van levering van 28 juni 2005 met een zogenoemde ABC-constructie rechtstreeks aan de gemeente geleverd.
1.4. Op 20 december 2006 hebben [appellanten] en de gemeente een aanvullende overeenkomst (hierna: de tweede overeenkomst) gesloten. Voor zover van belang is in deze overeenkomst, waarin [appellanten] als Partij 1 en de gemeente als Partij 2 zijn aangeduid, het volgende opgenomen:
(…)
" In aanmerking nemende dat:
- Partij 1 het bedrijf aan de [adres] thans gebruikt als agrarisch bedrijf;
- tussen partijen besloten is aanvullend een overeenkomst te sluiten over een
aantal zaken;
- ook de beëindiging van de gepachte grond zal worden betrokken bij dit contract;
- zonder dit contract de gemeente de mogelijkheid heeft om conform het koopcontract de ontneming te bewerkstelligen onder voorwaarde dat er een nabetaling plaatsvindt. De nabetaling wordt nu naar voren gehaald in de tijd;
- een en ander gegrond is op het gerefereerde koopcontract;
- alle in dit contract genoemde bedragen exclusief BTW zijn genoemd;
- hiertoe heden een akte wordt opgemaakt;
Komen overeen:
Artikel 1: Voortgezet Pro gebruik
Partij 1 krijgt de mogelijkheid om tot 1 maart 2009 de boerderij (oorspronkelijk 76,67.17 hectare) met het nog niet in gebruik genomen land zo ongestoord mogelijk te blijven gebruiken. De data uit het boetebeding in de gerefereerde koopovereenkomst (Artikel 19:6) zal tijdsevenredig verschuiven.
Nadat de boerderijgebouwen en de grond op 1 maart 2009 zijn opgeleverd zal door Partij 2 een uiterste inspanning worden geleverd om zoveel mogelijk gronden bij Partij 1 agrarisch in gebruik te geven, voor zover deze gronden niet voor de planontwikkeling van Partij 2 gebruikt worden. Partij 2 zal hierover nauw contact onderhouden met Partij 1. Partij 2 houdt zich het recht voor om na 1 maart 2011 ter dekking van kapitaalslasten hiervoor een vergoeding te vragen met een maximum van EUR 250,00 per gebruikte hectare.
(…)
Artikel 2: Vervroegde Pro nabetaling
Door Partij 2 zal een nabetaling plaatsvinden aan Partij 1 welke overeenkomt met een bedrag van EUR 1.300.000,00.
Artikel 3: Pachtbe Proëindigingsvergoeding
Door Partij 2 zal inzake de beëindiging van de pacht (percelen [plaats], C, [nummers 1, 2, 3, 4 en 5]) met een gezamenlijke oppervlakte van 8,23.90 hectare, een vergoeding worden betaald aan Partij 1, welke overeenkomt met een bedrage van EUR 250.000,00. Vanaf 1 maart 2009 zal deze grond voor zover niet nodig voor de planontwikkeling van Partij 2, in gebruik blijven bij Partij 1. Door Partij 1 zal tot 1 maart 2011 geen pacht meer worden betaald terzake van de gepachte grond. Vanaf 1 maart 2011 zal door Partij 1, zolang als gebruik mogelijk en dienstig is aan zijn bedrijf een vergoeding betaald worden van EUR 250,00 per hectare.
Artikel 4: Uitgestelde Pro betaling
Uiterlijk 1 maand voor het moment van betaling zal Partij 1 middels een bericht van Partij 2 kennis geven van de noodzaak tot betaling met de gewenste datum van uitbetaling.
Noodzakelijkheid tot betaling is aanwezig op het moment dat de aankoop van een nieuw bedrijf ter vervanging van het huidige moet worden betaald. De betaling zal uiterlijk 2 weken voordat de gelden noodzakelijk zijn in een depot worden gestort bij notariskantoor [X] te [plaats Q]. Noodzakelijkheid van betaling zal tevens aangegeven worden bij genoemde notaris. De betaling van het bedrag inclusief de opgebouwde rente zal echter nimmer later plaatsvinden dan bij de oplevering van de boerderij gebouwen aan de [adres]. Ook dan zal 2 weken voor de oplevering de betaling plaatsvinden in een depot. De eventuele rente over het depot komt Partij 1 toe. De hoofdsom is vanaf heden oproepbaar bij Partij 2 en kan dan binnen 2 weken na afroep betaald worden.
Artikel 5: Rentevergoeding Pro
Over de geldsom van EUR 1.550.000,00 zal een rentevergoeding worden betaald vanaf 5 januari 2007. De rentevoet zal achteraf worden bepaald op grond van de 3-maands Euribor met een opslag van 0,5% per jaar. Het minimale rentepercentage zal altijd 4% zijn op jaarbasis.
(…)
Artikel 8: Boetebeding Pro
Bij niet nakoming van een tijdconforme betaling conform dit contract zal Partij 2 een boete en een boeterente betalen. Bij te late betaling zal een boete ingaan van € 10.000,00 bij enkel het te late betalen en daarnaast zal een berekende rentevoet gelden als boeterente, van 3 keer de op grond van dit contract te betalen rente over het tijdvak dat het te laat wordt betaald."
1.5. Bij brief van 5 december 2008 schrijft de gemachtigde van [appellanten] aan de gemeente: (…) "Gezien de gang van zaken zoals in deze brief gemeld, heeft [appellanten] besloten de nabetaling per 1 maart 2009 te willen ontvangen op basis van de aanvullende overeenkomst dd. 20 december 2006 en de formele oplevering van de gebouwen met daarna een voortgezet gebruik. Zij zijn niet meer genegen om in te gaan op het verzoek om deze nabetaling uit te stellen tot een nader tijdstip. Aangezien een verplichting bestaat aan onze zijde om dit uiterlijk 1 maand voor het moment van betaling te melden doen wij dit bij deze. Ook dient op 1 maart 2009 een rentevergoeding en een courtagevergoeding op grond van het betreffende contract te worden vergoed." (…)
1.6. Op 18 februari 2009 heeft de gemeente op de derdengeldenrekening van notariskantoor [X] te [plaats Q] het totaalbedrag van € 1.723.335,58 doen storten.
1.7. Op 7 september 2009 hebben [appellanten] en de gemeente de overeenkomst tot oplevering en voortgezet gebruik (hierna: de derde overeenkomst) gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
(…)
"Hoewel van de bedoelde noodzaak nog niet gebleken is, heeft [appellant sub 1] de Gemeente verzocht om al tot uitbetaling over te gaan. De gemeente is daartoe bereid in geval van feitelijke oplevering van het onder 2 genoemde onroerend goed per 1 maart 2009 conform het bepaalde in deze overeenkomst.
(…)
1. Betaling
De gemeente heeft op 18 februari 2009 het verschuldigde bedrag van EUR 1.550.000,00 vermeerderd met de verschuldigde rente, in depot gestort bij notariskantoor [X] te [plaats Q]. Het totaal bedrag ad EUR 1.723.335,58 dient na ondertekening van deze overeenkomt onder verrekening van de afgesproken deskundigenkosten ad EUR 5.530,91 exclusief BTW; EUR 6.581,78 inclusief BTW die rechtstreeks door de notaris aan [Z] zal worden overgemaakt, te worden overgemaakt op de bankrekening van [appellant sub 1] (32.56.43.326). Na ontvangst van dit totaalbedrag verleent [appellant sub 1] de Gemeente kwijting ten aanzien van de betaling van alle gelden die de Gemeente op grond van de akte van levering en de overeenkomst d.d. 20 december 2006 aan [appellant sub 1] verschuldigd is.
2. Feitelijke oplevering
Partijen stellen vast dat [appellant sub 1] op het moment van ondertekening van deze overeenkomst geheel heeft voldaan aan de opleveringsverplichtingen op grond van artikel 1 van Pro de overeenkomst d.d. 20 december 2006.
(…)"
1.8. Voornoemde overeenkomst is op 7 september 2009 ondertekend. Onder de ondertekening heeft [appellanten] de volgende handgeschreven opmerking gemaakt:
"Wij tekenen met behoud van gevoelens. Wij verlenen geen finale kwijting ten aanzien van de rentevergoeding over het geldbedrag vanaf 1 maart 2009 tot datum betaling."
1.9. Op 18 september 2009 is het onder r.o. 1.6. genoemde bedrag van die derdengeldenrekening overgemaakt aan [appellanten] Op diezelfde datum is van deze derdengeldenrekening tevens een bedrag van € 20.109,35 aan depotrente overgemaakt aan [appellanten]
1.10. [appellanten] hebben de gemeente meermalen gesommeerd de wettelijke rente (over het onder r.o. 1.6 genoemde bedrag) te voldoen.
1.11 [appellanten] hebben de gronden en de boerderijgebouwen ook na 1 maart 2009 in gebruik gehouden.
De procedure in eerste aanleg
2. [appellanten] hebben in eerste aanleg betaling gevorderd van de gemeente aan hen van een bedrag van € 29.560,48 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 september 2009. [appellanten] hebben gesteld dat de gemeente was gehouden om per 1 maart 2009, toen [appellanten] aan alle opleveringsverplichtingen hadden voldaan, het bedrag van € 1.723.335,58 aan hen te voldoen. [appellanten] hebben dit bedrag vermeerderd met de depotrente (een bedrag van € 20.109,36) eerst op 18 september 2009 ontvangen, zodat de gemeente sedert 1 maart 2009 van rechtswege in verzuim was en de wettelijke rente vanaf die datum is verschuldigd tot 18 september 2009 (een bedrag van € 49.669,84), waarop de ontvangen depotrente in mindering kan worden gebracht. Per saldo dient de gemeente nog een bedrag aan € 29.560,48 aan [appellanten] te voldoen.
3. De gemeente heeft de vordering van [appellanten] betwist. Zij heeft zich verweerd primair door te stellen dat zij voor 1 maart 2009 bevrijdend heeft betaald door conform hetgeen in overeenkomst 2 is vastgelegd het verschuldigde te storten op de kwaliteitsrekening van de notaris. Subsidiar heeft de gemeente aangevoerd dat eerst op het moment van ondertekening van de derde overeenkomst op
7 september 2009 door [appellanten] aan de opleveringsverplichtingen is voldaan en betaling is verschuldigd. Meer subsidiair heeft de gemeente betwist dat zij in verzuim is komen te verkeren en dat zij de wettelijke rente is verschuldigd.
4. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 13 oktober 2010 geoordeeld dat niet is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de gemeente was gehouden de nabetaling per 1 maart 2009 aan [appellanten] te voldoen en dat [appellanten] derhalve geen aanspraak kan maken op de schadevergoeding bestaande uit de wettelijke rente. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
Vermeerdering van eis
5. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] hun eis vermeerderd in die zin dat zij primair vorderen de gemeente te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 104.298,96, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 september 2009, dan wel vanaf een datum door het hof in goede justitie te bepalen.
6. De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Uit het in verband daarmee gestelde blijkt evenwel dat het bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de vermeerderde eis, en geen processueel bezwaar betreft tegen de vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 Rv Pro. Nu overigens niet is gesteld of gebleken dat door de vermeerdering van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, zal het hof recht doen op de vermeerderde eis.
Bespreking van de grief
7. De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er op 1 maart 2009 aan de zijde van de gemeente geen betalingsverplichting jegens [appellanten] bestond met betrekking tot de nabetaling, pachtbeëindigingvergoeding en rente ad € 1.732.335,58. De grief beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
8. In de toelichting op de grief stellen [appellanten] dat de gemeente bij het sluiten van de tweede overeenkomst de verplichting is aangegaan de nabetaling vervroegd te doen. Artikel 4 van Pro die overeenkomst regelt het uiterlijke moment van betaling van de betaling door de gemeente, te weten 1 maart 2009. Bij brief van 20 december 2008 hebben [appellanten] aanspraak gemaakt op betaling per 1 maart 2009, in overeenstemming met het bepaalde in dat artikel. De gemeente heeft vervolgens op 18 februari 2009 een bedrag van € 1.723.335,58 op de derdengeldrekening van de notaris overgeboekt, daaruit blijkt dat ook de gemeente van mening was dat zij was gehouden de nabetaling per 1 maart 2009 te verrichten. Die datum betreft een fatale termijn, waardoor de gemeente door het uitblijven van de betaling per 1 maart 2009 in verzuim is. De gemeente is op grond van artikel 8 van Pro de tweede overeenkomst een boeterente verschuldigd, dan wel de wettelijke rente.
De grondslag voor het aangaan van de derde overeenkomst was het feit dat het voortgezet gebruik van de gronden door [appellanten] geformaliseerd diende te worden en omdat de gemeente ook de nabetaling nog niet had verricht, zijn in die overeenkomst bepalingen opgenomen inzake die betaling, aldus [appellanten]
9. De gemeente heeft de stellingen van [appellanten] gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat op het moment dat [appellanten] daadwerkelijk betaling van de nabetaling verlangden, van noodzakelijkheid als bedoeld in artikel 4 van Pro de tweede overeenkomst en van volledige feitelijke oplevering nog geen sprake was. Partijen zijn daarom de derde overeenkomst aangegaan waarin werd uitgegaan van de juridische fictie dat [appellanten] aan de voorwaarden voor nabetaling hadden voldaan en uitbetaling kon volgen. Door ondertekening van die overeenkomst ontstond de betalingsverplichting. De gemeente heeft verder aangevoerd dat de betaling op 1 maart 2009 in depot stond bij de notaris en [appellant sub 1] heeft nagelaten de betaling bij de notaris op te vragen. De gemeente is daarom van mening dat, ook indien er sprake zou zijn van een betalingsverplichting per 1 maart 2009, zij niet in verzuim is komen te verkeren.
10. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Tussen partijen is in geschil of de gemeente is gehouden over de periode van 1 maart 2009 tot aan 18 september 2009 aan [appellanten] te voldoen het verschil tussen de boete en de boeterente, dan wel de wettelijke rente en de door [appellanten] ontvangen depotrente over het bedrag van € 1.723.335,58.
11. Om te kunnen vaststellen of de gemeente boete en boeterente of de wettelijke rente verschuldigd is geraakt, dient te worden vastgesteld op welk moment de betalingsverplichting voor de gemeente is ontstaan. Pas indien de gemeente in verzuim is gekomen bij de nakoming van de betalingsverplichting kunnen
[appellanten] in beginsel aanspraak maken op schadevergoeding in de zin van de boete en de boeterente dan wel de wettelijke rente.
12. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Aan de hand van deze maatstaf zal het hof de overeenkomsten uitleggen.
13. Aan de vordering van [appellanten] liggen drie tussen partijen gesloten overeenkomsten ten grondslag. In de eerste overeenkomst worden, samengevat, de onroerende zaken door [appellanten] verkocht aan de gemeente en behielden [appellanten] het recht van gebruik tot 1 januari 2007. In de tweede overeenkomst werd onder meer het voortgezet gebruik tot 1 maart 2009 vastgelegd en de nabetaling ad € 1.550.000,- naar voren gehaald in tijd. In de derde overeenkomst worden opnieuw afspraken vastgelegd over voortgezet gebruik en daarnaast wordt vastgelegd dat tot uitbetaling van de nabetaling wordt overgegaan ondanks dat van noodzaak hiertoe niet is gebleken.
14. Het hof overweegt dat in artikel 4 van Pro de tweede overeenkomst is vastgelegd dat de gemeente is gehouden tot uitbetaling van de nabetaling over te gaan op het moment dat [appellanten] de koopsom van hun nieuwe vervangende bedrijf moesten voldoen, dan wel bij de oplevering van de boerderijgebouwen aan de [adres] (noodzakelijkheid van betaling). Tussen partijen staat vast dat [appellanten] in de onderhavige periode geen vervangend bedrijf hebben gekocht. De verplichting tot betaling door de gemeente voor zover gebaseerd op de tweede overeenkomst kan daarom uitsluitend zijn ontstaan door oplevering van voornoemde boerderijgebouwen door [appellanten] aan de gemeente. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellanten] die boerderijgebouwen niet hebben verlaten en ter beschikking hebben gesteld aan de gemeente.
15. Het hof volgt de gemeente in het door haar gestelde dat eerst met het sluiten van de derde overeenkomst de fictie van oplevering en daarmee de verplichting tot betaling is ontstaan. Dit volgt naar het oordeel van het hof uit het volgende. Nadere afspraken waren noodzakelijk, omdat partijen in de tweede overeenkomst 1 maart 2009 als einddatum voor het voortgezette gebruik van boerderijgebouwen en gronden waren overeengekomen en [appellanten] nog steeds geen andere boerderij hadden verworven en geen zicht hadden op andere gronden, maar wel nabetaling wensten en een voortgezet gebruik wilden van de boerderijgebouwen en (een deel van) de gronden. Dit blijkt uit de considerans onder 4 van de derde overeenkomst waarin uitdrukkelijk wordt genoemd dat [appellanten] de gemeente hebben verzocht om al tot uitbetaling over te gaan, hoewel van de hiervoor genoemde noodzakelijkheid daartoe nog niet is gebleken. De gemeente verklaart zich in genoemde bepaling daartoe bereid indien er sprake is van oplevering van het onroerend goed. Het voortgezet gebruik van de gronden wordt in de considerans onder 5. als beweegreden voor de derde overeenkomst genoemd. De voorwaarden (onder meer om tot betaling over te gaan) worden vervolgens uitgewerkt in de artikelen van de derde overeenkomst. Partijen stellen in artikel 2 met Pro klem vast dat [appellanten] op het moment van ondertekening van die overeenkomst (7 september 2009) aan de opleveringsverplichtingen op grond van artikel 1 van Pro de tweede overeenkomst heeft voldaan. In artikel 1 van Pro de derde overeenkomst wordt bepaald dat betaling plaatsvindt na ondertekening van deze overeenkomst.
16. Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat eerst op het moment van ondertekening van de derde overeenkomst (7 september 2009) voor de gemeente de verplichting ontstond om tot uitbetaling van de nabetaling over te gaan. Betaling heeft vervolgens plaatsgevonden op 18 september 2009. Het hof is dan ook van oordeel dat de gemeente niet is tekortgeschoten in de verplichting tot betaling. Het feit dat [appellanten] bij ondertekening van de derde overeenkomst een voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van de rentevergoeding, maakt dit niet anders, omdat het hof heeft vastgesteld dat er geen betalingsverplichting in de voorliggende periode gold. De door [appellanten] gestelde vertraging in de totstandkoming van de derde overeenkomst, wat daar ook van zij, kan eveneens niet tot een andere uitkomst leiden, omdat de betalingsverplichting van de gemeente niet per 1 maart 2009 bestond, maar eerst, zoals hiervoor vastgesteld door ondertekening van de derde overeenkomst is ontstaan.
Feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken. Het subsidiaire verweer van de gemeente slaagt derhalve.
17. Daarnaast geldt het volgende. De gemeente heeft voor 1 maart 2009 de aan de oplevering verbonden betaling op de derdengeldrekening bij de notaris gestort (zie overweging 1.6.). Deze wijze van betaling was in de tweede overeenkomst voorzien. [appellanten] hebben gesteld dat het feit dat de notaris niet per 1 maart 2009 het bedrag heeft doorgestort naar [appellanten] moet zijn gelegen in de weigering van de gemeente hiervoor toestemming te verlenen, hetgeen door de gemeente echter is betwist en vervolgens door [appellanten] niet feitelijk is onderbouwd. Daarmee staat vast dat de gemeente, ondanks dat zij zoals hiervoor is vastgesteld niet was gehouden tot betaling per 1 maart 2009, reeds voor die datum tot betaling is overgegaan. Ook het primaire verweer van de gemeente slaagt derhalve.
18. Het hof passeert het algemeen bewijsaanbod van [appellanten], nu geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen.
19. De grief faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat betreft geliquideerd salaris voor de advocaat begroot op € 3.948,00 (1,5 punt / tarief V: € 2.632,00), te vermeerderen met het nasalaris zoals nader in het dictum bepaald).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 4.713,- aan verschotten en € 3.948,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening, alsmede in de nakosten een bedrag van 131,00, dan wel indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een bedrag van € 199,00;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 september 2012 in bijzijn van de griffier.