Uitspraak
Beschikking d.d. 4 september 2012
Zaaknummer 200.095.346
Zaaknummer rechtbank 117362 / FA RK 10-786
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. mr. E.M. Thoenes-van der Veen, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. mr. J.P. van der Werf, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Groningen van 30 november 2010, 15 maart 2011 en 12 juli 2011. Bij voormelde beschikking van 12 juli 2011 heeft de rechtbank te Groningen bepaald dat partijen tot afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden en verdeling van gemeenschap dienen over te gaan als in die beschikking overwogen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 11 oktober 2011, heeft de man verzocht de beschikking van 12 juli 2011 te vernietigen en opnieuw beslissende, uitvoerbaar bij voorraad:
I. De vorderingen van de vrouw betreffende de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden en de beperkte gemeenschap af te wijzen.
II. Te bepalen dat partijen over dienen te gaan tot een verdeling van de tussen hen bestaande beperkte gemeenschap en een wijze van verdeling van de beperkte gemeenschap te gelasten als in het beroepschrift weergegeven, althans in goede justitie een wijze van verdeling te bepalen, uitgaande van de door de man in het beroepschrift genoemde wijze samengevat onder het kopje 'conclusie: de eindafrekening', althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag en wijze van verdeling.
III. De afwikkeling van de akte huwelijksvoorwaarden uitgaande van de door de man in het beroepschrift genoemde wijze, dan wel overeenkomstig een door het hof in goede justitie vast te stellen wijze, met in acht neming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen.
Kosten rechtens.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 19 december 2011, heeft de vrouw het verzoek bestreden en incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht:
bij beschikking, voor zover de wet toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
bij wege van voorlopige voorzieningen:
de beschikking van de rechtbank Groningen van 12 juli 2011, met het zaaknummer 117362/FA RK 10-786, uitvoerbaar bij voorraad verklaren;
in de hoofdzaak:
- in het principaal appel:
de man in zijn verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen en de beschikking van de rechtbank Groningen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen, kosten rechtens.
- in het incidenteel appel:
de verzoeken van de vrouw, vervat in haar verweerschrift echtscheiding, tevens zelfstandig verzoekschrift van 19 juli 2010, vermeerderd bij akte van 15 februari 2011 en bij akte van 5 april 2011, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, alsnog toe te wijzen, kosten rechtens.
De vrouw heeft haar incidentele vordering op 22 december 2011 ingetrokken. Bij beschikking van dit hof van 30 januari 2012 is daarom het incidentele verzoek van de vrouw tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van 12 juli 2011 afgewezen.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 14 februari 2012, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken.
Ter zitting van 5 april 2012 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, bijgestaan door mr. E.M. Thoenes-van der Veen en de vrouw, bijgestaan door mr. J.P. van der Werf. Beide advocaten hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
De beoordeling
Vaststaande feiten:
1. Partijen zijn op 30 maart 1990 in de gemeente Groningen op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee thans meerderjarige kinderen geboren.
2. In de akte van huwelijksvoorwaarden is opgenomen dat partijen met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd. In de huwelijksvoorwaarden is voorts onder meer het volgende opgenomen:
"Vergoedingen.
Artikel 3.
De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking. Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar.
(…)
Kosten huishouding.
Artikel 5.
1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen (…) worden voldaan uit de netto-inkomens der echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voorzover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders netto-vermogen naar evenredigheid daarvan;
2. (…)
Artikel 6.
1. De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het teveel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot.
2. Het recht het aldus teveel bijgedragene terug te vorderen vervalt, indien betaling of verrekening daarvan niet binnen twee jaar na het einde van het betreffende kalenderjaar heeft plaats gehad of schriftelijk gevorderd is.
(…)
Verrekening van inkomsten
Artikel 8.
De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen gecompenseerd tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd."
3. In 2003 is de man tezamen met drie andere vennoten middels [B.V. A], waarvan de man enig aandeelhouder en bestuurder was, gaan deelnemen in een aantal vastgoedbeleggingen en de exploitatie van het een horecagelegenheid op Schiermonnikoog. Deze belegging en exploitatie werd gedaan door [B.V. X] De directie van deze vennootschap werd gevoerd door [B.V. Y] Bestuurder van [B.V. Y] was [B.V. Z]
4. [B.V. A] was mededirecteur van [B.V. Z]
5. In een onderhandse akte van geldlening, gedateerd november 2004, met de vrouw als schuldeiseres en de man als schuldenaar is onder meer het volgende opgenomen:
"in aanmerking nemende dat:
* schuldeiseres en schuldenaar op huwelijkse voorwaarden met elkaar zijn gehuwd;
* Schuldenaar +/- EURO 150.000,- nodig heeft voor zakelijke schulden en privé investeringen;
* schuldeiseres bereid is mee te werken aan een extra lening met mede haar deel van de woning als onderpand;
* Deze lening alleen te realiseren is als een gezamenlijke hypothecaire lening;
* Besloten is de woning te herfinancieren bij Van der Hoop bankiers te Amsterdam;
* De nieuwe lening euro 350.000,- zal bedragen waarvan euro 200.000 voor gezamenlijk (ieder 50 %) en euro 150.000 voor schuldenaar;
* schuldenaar dit bedrag zal gebruiken voor aflossing GAK, aflossing schuld aan de heer [Q] en aflossing aan diverse crediteuren, al dan niet van zijn holding BV of ander BV's waarbij hij betrokken is;
erkennen te zijn aangegaan een geldlening welke in december 2004 ter leen zal worden genomen ontvangen en gegeven groot € 150.000,- (…)".
Deze akte van geldlening is op advies van hun adviseur de heer [R] opgesteld.
6. In december 2004 is de hypothecaire geldlening (met als onderpand de echtelijke woning) verhoogd van € 150.000,- naar € 350.000,-.
7. Op 12 april 2005 is het faillissement van [B.V. X] uitgesproken.
8. Bij hypotheekakte van 11 januari 2006 is ter uitvoering van een in november 2004 tussen partijen gesloten akte van geldlening ten behoeve van de vrouw een recht van hypotheek op de onverdeelde helft in de echtelijke woning verleend tot een bedrag van € 300.000,- te vermeerderen met rente en kosten.
9. Partijen hebben de twee aan hen gezamenlijk toebehorende recreatiewoningen te [plaats] verkocht aan [B.V. S] In de op 29 december 2008 gepasseerde akte van levering is bepaald dat de koopsom voor de vakantiehuisjes in totaal € 180.721,15 bedraagt.
10. In een afrekening van de notaris van 29 december 2008 voor partijen is opgenomen dat een bedrag van ƒ 40.000,- is ontvangen van [B.V. S] met de vermelding "Te ontvangen gelden van [B.V. S] inzake de te verstrekken geldlening" en dat dit is uitbetaald in verband met "Te betalen aflossing aan de ABN AMRO Bank N.V."
11. In december 2008 hebben de man en [B.V. S] een onderhandse akte van geldlening ondertekend, waarin is vastgelegd dat [B.V. S] een bedrag van € 40.000,- aan de man ter leen heeft verstrekt en dat deze lening op een nader overeen te komen datum dient te zijn afgelost.
12. [B.V. A] is op 29 december 2010 opgehouden te bestaan, omdat met ingang van 1 december 2010 geen bekende baten meer aanwezig waren.
13. In een brief van 6 maart 2011 heeft [de heer S] van [B.V. S] het volgende aan mr. J.P. van der Werf geschreven:
"(…)
De waarde van de huizen was hoger, de huizen vertegenwoordigden een waarde van rond € 220.000. De extra overwaarde boven het verkoopbedrag van € 180.000, dus € 40.000 is door ons rechtstreeks overgemaakt naar de ABN AMRO, die ook een vordering had op de heer [de man] privé, vanwege zijn zakelijke activiteiten op Schiermonnikoog. Met het betalen van € 40.000 heeft de heer [de man] ook bij de ABN AMRO finale kwijting ontvangen, waarmee een persoonlijk faillissement voorkomen is.
Met de heer [de man] hebben wij afspraken gemaakt omtrent de afwikkeling van het geheel. De heer [de man] heeft toegezegd te willen proberen de huizen door te verkopen; dit omdat wij de huizen alleen maar gekocht hebben om de heer [de man] te helpen uit zijn financiële problemen te komen zodat hij samen met zijn vrouw en gezin prettig verder zou kunnen leven, zonder persoonlijk failliet te gaan. De mogelijke opbrengst bij het doorverkopen van (één van) de huizen zou verrekend worden met het bedrag van de al aan de bank betaalde overwaarde. Tot op heden is dat niet gerealiseerd."
14. De man heeft op 30 maart 2010 een verzoekschrift ingediend tot echtscheiding en als nevenvoorziening verzocht de afwikkeling van de akte huwelijksvoorwaarden, alsmede de verdeling van de aan partijen in eenvoudige mede-eigendom toebehorende goederen op een nader aan te geven wijze, met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, onder meer inhoudende zelfstandige verzoeken ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden en verdeling van de gemeenschappelijke goederen van partijen, waartegen de man een verweerschrift heeft ingediend.
15. Bij beschikking van 30 november 2010 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden en de verdeling van de eenvoudige gemeenschap van goederen aangehouden en een comparitie van partijen gelast.
16. De rechtbank heeft op 15 februari 2011 een comparitie van partijen gehouden. De vrouw heeft ter comparitie bij akte haar eis vermeerderd.
17. In de beschikking van 15 maart 2011 heeft de rechtbank opgenomen wat ter comparitie tussen partijen is komen vast te staan en de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen.
18. Vervolgens hebben beide partijen bij een akte van 5 april 2011 producties overgelegd. Daarbij heeft de vrouw haar verzoeken gewijzigd c.q. vermeerderd.
19. De man heeft vervolgens een akte houdende reactie genomen op 26 april 2011 en de vrouw op diezelfde dag een antwoordakte.
20. De rechtbank heeft bij de beschikking waarvan beroep beslist als hiervoor vermeld onder "Het geding in eerste aanleg". De man heeft tegen deze beschikking principaal hoger beroep ingesteld en de vrouw incidenteel hoger beroep.
21. De rechtbank heeft bij beschikking van 20 december 2011 de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De omvang van de rechtsstrijd
22. Geen van partijen heeft een grief opgeworpen tegen de beslissingen van de rechtbank over de uitvoering van het periodiek verrekenbeding, met als conclusie dat de vrouw in verband daarmee een vordering op de man heeft van € 768,- en de man een vordering op de vrouw heeft van € 1.226,-.
23. Evenmin zijn grieven gericht tegen de door de rechtbank onder 1 tot en met 9 van de bestreden beschikking genomen beslissingen over de verdeling van de woning, de inboedel, de Daewoo, de verzekering bij Reaal, de gemeenschappelijke bankrekeningen, ABN AMRO Toekomst Plan, beleggingsverzekering Legal & General, het flexibel krediet en de caravan. De hierna te bespreken grief IV in het principaal appel richt zich niet tegen de toedeling van het flexibel krediet aan de man, maar tegen de beslissing dat dit zonder nadere verrekening plaatsvindt.
24. In hoger beroep gaat het nog slechts over het door partijen gestelde met betrekking tot jegens elkaar bestaande vergoedingsrechten.
25. Het hof overweegt dat geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 10 van de bestreden beschikking, waarin is overwogen dat de aandelen in de ondernemingen waarin de man (mede) bestuurder was ([B.V. X], [B.V. Y] en [B.V. van appellant]) tot het privévermogen van de man behoren. Dit brengt volgens de rechtbank met zich dat de beperkte gemeenschap een vordering heeft op het privévermogen van de man indien en voor zover de man gelden aan de gemeenschap heeft onttrokken ten behoeve van het betalen van schulden van deze ondernemingen door de man.
Het hof zal daarom van die beslissing uitgaan, met dien verstande dat voor zover goederen aan partijen tezamen toebehoren slechts sprake is van een eenvoudige gemeenschap waarop uitsluitend afdeling 3.7.1 BW van toepassing is. Dit betekent dat de man hetgeen hij (of de genoemde vennootschappen) aan het vermogen van de vrouw heeft onttrokken aan haar dient te vergoeden (vergelijk artikel 3 van Pro de huwelijksvoorwaarden). Daarbij geldt naar het oordeel van het hof ook het omgekeerde, namelijk dat een vergoedingsrecht voor de man bestaat indien de vrouw gelden aan zijn vermogen of aan het vermogen van de genoemde vennootschappen heeft onttrokken.
26. Indien vermogen van één partij is aangewend voor beide partijen dan leidt dit tot een vordering van die partij op de ander voor de helft daarvan. De andere helft is immers aan die partij zelf ten goede gekomen. Dit geldt ook voor zover in de bestreden beschikking een vordering is aangenomen van een partij op de gemeenschap (en omgekeerd). Dit laatst geldt met name ook voor het in rechtsoverweging "-I- De echtelijke woning" van de bestreden beschikking aangenomen vergoedingsrecht van de vrouw op de gemeenschap groot € 14.520,- waartegen niet is gegriefd en wat een vordering van de vrouw op de man oplevert voor de helft, ofwel € 7.260,-.
27. Grief I in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor in rechtsoverweging 11 bedoelde akte van geldlening van december 2008 ter hoogte van € 40.000,- tussen [B.V. S] en de man buiten beschouwing moet worden gelaten. Ten onrechte heeft de rechtbank gesteld dat genoegzaam is gebleken dat de akte niet heeft gediend ter vastlegging van een bestaande geldlening ter hoogte van hetzelfde bedrag, waarbij ook het oogmerk heeft bestaan tot terugbetaling van hetzelfde bedrag over te gaan en dat de akte enkel tot doel heeft gehad schuldeisers te weren. Daarbij heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat er tussen [B.V. S] en de man geen sprake is geweest van een geldlening, maar van het uitbetalen van een gedeelte van een koopprijs onroerend goed op andere wijze, aldus de man.
28. De man heeft toegelicht dat de vakantiewoningen zijn verkocht voor in totaal € 180.721,15 en dat dit de koopsom is die aan beide partijen is toegekomen. Daarnaast heeft hij van [B.V. S] een bedrag van € 40.000,- geleend waarmee hij zijn zakelijke schuld aan ABN AMRO Bank heeft afgelost. Er is volgens hem wel degelijk sprake van een officiële akte van geldlening met daarbij nog immer het risico voor hem dat de schuldeiser alsnog het bedrag van hem gaat vorderen.
29. De vrouw heeft daartegenover gesteld dat een bedrag van € 220.721,- als koopsom voor de woningen aan partijen tezamen is toegekomen en dat van deze koopsom een bedrag van € 40.000,- is uitbetaald door de aflossing van de schuld van de man aan de ABN AMRO Bank, zodat de gemeenschap in verband daarmee een vordering op de man heeft. [B.V. S] heeft een koopsom van € 180.721,15 voor de huizen betaald, maar de werkelijke waarde die alle betrokken partijen toentertijd aan de woningen toekenden was € 220.721,-. Dat de door [B.V. S] betaalde koopprijs lager was, heeft te maken gehad met de feiten en omstandigheden van het geval. [B.V. S] heeft de waarde die aan de huisjes werd toegekend en die verwacht werd te worden behaald bij een rustige doorverkoop, alvast aan partijen ten goede laten komen, zodat de financiële ondergang van het gezin van partijen werd afgewend. De vrouw heeft in onderdeel 22 van haar verweerschrift in hoger beroep gesteld dat wanneer de huizen niet de waarde van ruim € 220.000,- mochten blijken te hebben, de man het bedrag van € 40.000,- dat [B.V. S] ten titel van leen aan de man heeft verstrekt, moet terugbetalen.
30. Het hof leidt uit de stellingen van beide partijen af dat [B.V. S] uitsluitend de door de vrouw gestelde koopsom van € 220.721,- voor de huizen zal dienen te betalen wanneer die huizen voor dat bedrag worden doorverkocht. Worden deze niet voor dat bedrag doorverkocht, dan blijft de man het bedrag van € 40.000,- aan [B.V. S] verschuldigd. Dat dit zo is, blijkt tevens uit het onder de vaststaande feiten weergegeven gedeelte van de brief van 6 maart 2011 van [B.V. S], waarin is vermeld dat de mogelijke opbrengst bij doorverkoop van de huisjes zal worden verrekend met het aan de ABN AMRO Bank betaalde bedrag.
31. Niet gesteld of gebleken is dat die huizen inmiddels - voor een hoger bedrag dan de van [B.V. S] ontvangen koopsom - zijn verkocht. Daarmee heeft de man - ook volgens de stellingen van de vrouw - op dit moment een schuld van € 40.000,- aan [B.V. S]
32. Voor het overige acht het hof niet aannemelijk dat de vakantiewoningen ten tijde van de levering aan [B.V. S] voor meer dan (circa) € 180.000,- aan derden hadden kunnen worden verkocht. Niet in geschil is immers dat deze woningen onder tijdsdruk zijn verkocht omdat partijen in financiële problemen zaten en om hen aldus voor een faillissement te behoeden. Het is de gezamenlijke keuze van partijen geweest om de woningen op dat moment voor deze prijs aan [B.V. S] te verkopen.
33. Het hof oordeelt daarom dat het door partijen van [B.V. S] ontvangen bedrag van € 180.721,15 als de aan beide partijen toekomende koopsom voor de woningen heeft te gelden.
34. Grief I in het principaal appel slaagt.
35. De op grief I voorbouwende grief II in het principaal appel klaagt over de conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 10-II van de bestreden beschikking dat een bedrag van € 220.721,- tussen partijen heeft te gelden als verkoopopbrengst van de huisjes in [plaats] en dat de gemeenschap een vordering op de man heeft van in totaal € 55.000,- in verband met de aflossing van de genoemde zakelijke schuld van de man bij de ABN AMRO Bank van € 40.000,- en de afkoop van de borgstelling van de man voor € 15.000,-. Volgens de man heeft hij uitsluitend een schuld aan de vrouw in verband met de afkoop van de borgstelling.
36. Gezien het ten aanzien van grief I in het principaal appel en het in rechtsoverweging 26 overwogene heeft de vrouw in verband met de besteding van de verkoopopbrengst van de vakantiehuisjes uitsluitend een vordering op de man voor de helft van het in verband met de borgstelling betaalde bedrag van € 15.000, ofwel € 7.500,-.
37. Deze grief slaagt daarmee eveneens.
38. Het hof zal uit proceseconomische overwegingen eerst grief I in het incidenteel appel behandelen, die klaagt over het door de rechtbank buiten beschouwing laten van de akte van geldlening van november 2004 voor een bedrag van € 150.000,-. Wanneer deze grief slaagt en de door de vrouw op grond van die akte van geldlening gestelde vordering van € 150.000,- op de man wordt aangenomen, kunnen al de door de vrouw gestelde vorderingen/vergoedingsrechten tot en met 2005 buiten beschouwing blijven omdat deze volgens deze grief daarin verdisconteerd zijn. Daarom komt het hof pas in dat geval toe aan grief III in het principaal appel.
39. De vrouw heeft grief I in het incidenteel appel aldus toegelicht dat zij op grond van de akte van huwelijksvoorwaarden en de diverse vermogensverschuivingen een vordering van € 150.000,- had op de man. Partijen hebben beoogd met de akte van geldlening en het vestigen van een hypotheekrecht (op 11 januari 2006) die vordering voor derden kenbaar te maken. De akte van geldlening is geadviseerd en opgesteld na het faillissement van (in ieder geval) [B.V. X] en [B.V. Y] in 2005. Pas nadien kwam de heer [R] als adviseur in beeld. Naast de verhoging van de hypothecaire geldleningen in december 2004 waren toen al veel extra kosten voor de zakelijke problemen van de man gemaakt. Deze akte levert volgens de vrouw dwingend bewijs op van haar vordering op de man.
40. De man is van mening dat hij voldoende heeft aangevoerd om het dwingend bewijs te ontkrachten. Hij heeft gesteld dat met deze akte een fictieve vordering is gecreëerd. Het doel was de woning zodanig te belasten dat deze niet meer interessant zou zijn voor schuldeisers. De vrouw was daarvan ook op de hoogte en is mee geweest naar de heer [R], op wiens advies deze akte is opgesteld. In de akte van geldlening is met het bedrag van € 150.000,- een slag geslagen naar de omvang van de vordering van de vrouw. De vrouw heeft volgens hem geen bewijs bijgebracht dat ze het geld ter beschikking had en dus aan de man ter beschikking kon stellen. Dit alles blijkt volgens hem ook uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg.
41. Op grond van artikel 158 en Pro 157 lid 2 Rv heeft de onderhandse akte van geldlening vrije bewijskracht ten aanzien van de gestelde vordering van de vrouw groot € 150.000,-.
42. De (notariële) hypotheekakte van 11 januari 2006, waarbij het hypotheekrecht is verleend tot zekerheid voor een "geldlening tussen partijen die is vastgelegd in de akte van november 2004 " en waarin het bedrag van die geldlening niet wordt genoemd, is niet bestemd de gestelde vordering van € 150.000,- ten behoeve van de vrouw te bewijzen (artikel 157 Rv Pro). Aan deze hypotheekakte komt daarom slechts vrije bewijskracht toe ten aanzien van deze vordering.
43. Het hof oordeelt dat voldoende is gebleken dat partijen met de akte van geldlening hebben willen vastleggen dat de vrouw een vordering op de man heeft. De vrouw heeft echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat die vordering een omvang had van € 150.000,-, nu een onderbouwing van dat door de man weersproken bedrag ontbreekt en zij niet voldoende heeft aangetoond dat zij over het daarvoor benodigde vermogen van € 150.000,- beschikte.
44. De tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door de vrouw gegeven toelichting dat het bedrag van € 150.000,- bestaat uit 1) het bedrag van € 40.000,- uit schenkingen en nalatenschappen dat de vrouw in de gemeenschap en/of het vermogen van de man heeft gestoken, 2) uit de verhoging in december 2004 van de hypotheekschuld met € 200.000,- die vanuit de gemeenschap aan de man ten goede is gekomen en 3) "vanuit de gemeenschap" voor en na het faillissement in 2005 gemaakte - niet gespecificeerde - kosten voor de zakelijke activiteiten en zakelijke problemen, acht het hof onvoldoende om de vordering voor de door haar gestelde omvang aannemelijk te kunnen maken.
45. Indien de ten goede van beide partijen benutte schenkingen en erfenissen worden aangetoond, leiden deze slechts voor de helft tot een vordering van de vrouw op de man (vergelijk rechtsoverweging 26).
46. De gestelde verhoging van de hypotheekschuld met € 200.000,- kan om diezelfde reden op zijn hoogst leiden tot een vordering van de vrouw op de man voor de helft van dat bedrag ofwel € 100.000,-. Daarbij constateert het hof dat volgens de bewuste akte van geldlening slechts € 150.000,- zou worden benut ten behoeve van de man, wat resulteert in een vordering voor de helft, zijnde € 75.000,-. De in de inkomstenbelastingaangifte van de man opgenomen verklaring dat van het geleende bedrag van € 200.000,- een bedrag van € 170.000,- zakelijk is besteed, resulteert weer in een vordering van de vrouw van € 85.000,-.
47. Daar komt bij dat de man gemotiveerd heeft betwist dat de verhoging van de hypotheekschuld uitsluitend ten behoeve van hem en zijn ondernemingen is benut.
48. De vrouw, op wie ingevolge de hoofdregel van bewijsrecht van artikel 150 Rv Pro de bewijslast van de omvang van haar vordering rust, heeft geen specifiek bewijsaanbod gedaan van de in de akte van geldlening genoemde omvang groot € 150.000,- van haar vordering, zodat het hof ook om die reden niet toekomt aan bewijslevering.
49. Het hof oordeelt op grond van het vorenstaande dat de vordering voor de in de akte van geldlening opgenomen omvang van € 150.000,- niet is komen vast te staan.
50. Grief I in het incidenteel appel faalt.
51. Niet in geschil is dat van het geleende bedrag van € 200.000,- een bedrag van € 97.949,- is overgemaakt naar de (gezamenlijke) Postbankrekening en dat vervolgens van die bankrekening een bedrag van (afgerond) € 3.151,- is overgemaakt naar [XX].
52. Grief III in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 10-I-b van de bestreden beschikking dat, nu uit de voorhanden gegevens niet valt al te leiden of de betaling aan [XX] ten behoeve van de gemeenschap of ten behoeve van de man is besteed, deze betaling voor voor de helft, zijnde € 1.575,-, als zakelijk besteed dient te worden beschouwd. Deze grief richt zich eveneens tegen het gelijkluidendheid oordeel van de rechtbank over het van het bedrag van € 97.949,- resterende bedrag van € 11.772,23 waarvan volgens de rechtbank niet te traceren is of dat zakelijk is besteed.
53. Volgens de man ziet de betaling aan [XX] op de verwarmingsketel in de woning van partijen, zodat het geld aan hen beiden is toegekomen. Op de vrouw rust de bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde vorderingen met betrekking tot [XX] en het bedrag van € 11.772,23.
54. De vrouw acht voorshands bewezen dat de geleende gelden zakelijk zijn besteed, omdat de verhoging van de geldlening tot € 350.000,- louter werd ingegeven door de financiële problemen van de onderneming van de man. Voor wat betreft de betaling aan [XX] geldt dat [de zwager] de zwager is van één van de medeparticipanten in het project op Schiermonnikoog en dat [de zwager] daarvoor veel werk heeft verricht. [de zwager] heeft een cv-ketel geplaatst voor partijen, maar dat was in augustus 2003, terwijl deze betaling dateert van december 2004. De vrouw beschikt niet meer over de factuur, maar [de zwager] heeft verklaard dat de aan partijen geleverde ketel minder heeft gekost dan het bedrag waar het hier om gaat.
Van het bedrag van € 11.772,23 is volgens de vrouw in elk geval voor een bedrag van € 8.230,86 aangetoond dat dit ten goede is gekomen van de man. Dit bedrag valt volgens haar uiteen in:
- de debetstand van € 1.800,- op de gezamenlijke girorekening op het moment dat het bedrag van € 97.949,- hierop werd overgemaakt is ontstaan door zakelijke betalingen;
- een bedrag van € 1.100,- is op 17 december 2004 overgeschreven van de gezamenlijke girorekening naar de bankrekening van de man;
- op 24 december 2004 is € 5.330,86 overgemaakt naar zakelijke schuldeisers o.v.v. "GS GKT LW res Derdenbeslag".
55. Het hof overweegt dat de vrouw op grond van de hoofdregel van bewijsrecht (artikel 150 Rv Pro) de bewijslast heeft van de door haar gestelde vorderingen op de man in verband met de betaling aan [XX] en de besteding van het bedrag van € 11.722,23.
56. Ten aanzien van de betaling aan [XX] overweegt het hof dat het feit dat in december 2004 is betaald niet zonder meer betekent dat deze betaling geen verband kan houden met de betaling van de cv-ketel van partijen. Niet gesteld of gebleken is ook dat partijen deze ketel eerder hebben betaald. Daarom is nog niet voldoende komen vast te staan dat de betaling aan [XX] uitsluitend ten behoeve van de man heeft gestrekt. Nu de vrouw geen bewijs heeft aangeboden dat de betaling aan [XX] uitsluitend ten behoeve van de man is geweest, komt het hof niet toe aan het bewijs van die stelling. De door de vrouw op grond daarvan ingestelde vordering is daarmee niet komen vast te staan.
57. De grief slaagt op dit onderdeel.
58. Met betrekking tot het door partijen geleende bedrag van € 11.772,23 acht hof voldoende aangetoond dat de bedragen groot € 1.100,- en € 5.330,86, ofwel € 6.430,86, aan de man ten goede zijn gekomen. Dit resulteert in een vordering van de vrouw op de man voor de helft van dit bedrag, ofwel € 3.215,43.
59. Het hof acht niet bewezen dat de debetstand van € 1.800,- op de gezamenlijke bankrekening is ontstaan door overboekingen ten behoeve van uitsluitend de man. Uit het als productie 6 door de vrouw bij verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel beroepschrift overgelegde rekeningafschrift blijkt dat van deze gezamenlijke girorekening tevens voor rekening van beide partijen komende huishoudelijke kosten werden betaald, zoals de ANWB-contributie. Dus kan niet zonder worden aangenomen dat de debetstand door de man is veroorzaakt.
60. Het hof komt niet toe aan bewijslevering ten aanzien van de stelling van de vrouw dat ook het resterende gedeelte van het bedrag van € 11.772,23, ofwel € 5.341,37, uitsluitend ten behoeve van de man is aanwend, aangezien een specifiek bewijsaanbod ontbreekt. De vordering is daarom voor dat gedeelte niet komen vast te staan.
61. De grief treft daarmee deels doel.
62. Grief IV in principaal appel richt zich tegen de rechtsoverwegingen -11- a en 8 in de bestreden beschikking. Volgens de grief heeft de rechtbank ten onrechte het op naam van beide partijen staande flexibel krediet bij ABN AMRO Bank zonder nadere verrekening toegedeeld aan de man.
63. De grief is aldus toegelicht dat het flexibel krediet een gezamenlijke schuld is die zowel privé (o.a. lease van de auto Citroën C5) als zakelijk is besteed. De man heeft gesteld € 20.000,- op dit krediet te hebben afgelost waarmee de zakelijke bestedingen zijn vereffend. Daarna zijn volgens hem wederom privé-uitgaven gedaan. De man heeft het krediet van € 27.000,- vervolgens met de belastingteruggaaf over 2009 afgelost, zodat hij een vordering op de gemeenschap heeft van € 27.000,-.
64. De vrouw acht voorshands bewezen dat dit krediet zakelijk is besteed. De eerdere aflossing door de man met een bedrag van € 20.000,- vanuit privé is niet aangetoond. Verder heeft de vrouw een Excelbestand in het geding gebracht (productie 16 bij akte van 15 februari 2011) waaruit volgens haar blijkt dat ruim € 30.000,- van dit krediet is overgemaakt naar de onderneming van de man en dat slechts een te verwaarlozen bedrag privé is besteed.
65. Uit de toelichting op de grief volgt dat de man zijn vordering baseert op de afbetaling van de kredietschuld groot € 27.000,- met de belastingteruggaaf inkomstenbelasting 2009.
66. De man heeft tijdens de behandeling ter zitting in hoger beroep verklaard dat deze belastingteruggaaf aan partijen tezamen toekomt. Nu uit deze verklaring volgt dat het flexibel krediet niet (geheel) uit het vermogen van de man is afgelost, is de op grond van de aflossing met eigen vermogen gestelde vordering van de man niet komen vast te staan.
67. De grief faalt.
68. Grief V in het principaal appel klaagt erover dat de rechtbank de door de man gestelde vordering van € 20.102,- op de gemeenschap in verband met de in 2004 door [B.V. K] betaalde keuken voor de woning, niet in haar overwegingen heeft betrokken.
69. De vrouw heeft geantwoord dat partijen inderdaad in 2004 een keuken hebben gekocht, maar heeft betwist dat de factuur per saldo door de onderneming van de man is betaald, zonder dat een verrekening van die kosten heeft plaatsgevonden. Het salaris van de man werd volgens haar regelmatig gereserveerd in rekening-courant. Dit inkomen moest worden benut voor de huishoudelijke kosten en periodiek tussen hen worden verrekend, dus is er geen plaats voor een vergoeding aan de man. Daarbij is op 1 juni 2004 van de rekening van partijen een bedrag van € 9.000,- overgemaakt naar [B.V. K].
70. Het hof constateert dat [B.V. K] niet wordt genoemd in de hiervoor onder 25 weergegeven beslissing van de rechtbank, waarvan niet is gegriefd. De man heeft niet althans niet voldoende gesteld dat ook voor deze vennootschap heeft te gelden dat hetgeen aan het vermogen van die vennootschap is onttrokken moet worden geacht te zijn onttrokken aan het vermogen van de man, noch is dit gebleken.
71. Voor wat betreft eventuele betalingen door [B.V. K] aan [keukenbedrijf] neemt het hof tevens in aanmerking dat de man tijdens de behandeling ter zitting in hoger beroep heeft erkend dat het mogelijk is dat betalingen van voor partijen bestemde facturen werden verrekend met zijn salaris dat wegens liquiditeitkrapte niet aan hem werd uitgekeerd maar in zijn onderneming werd gereserveerd.
72. Het hof oordeelt dat de man in het licht van het vorenstaande - waaronder mede de onder rechtsoverweging 69 genoemde betaling van € 9.000,- aan [B.V. K] - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de man in verband met de betaling door [B.V. K] ten aanzien van de keuken een vordering op de vrouw heeft.
73. De grief faalt.
74. Grief VI in het principaal appel klaagt over de overweging van de rechtbank (10-I-b van de bestreden beschikking) dat de man onvoldoende heeft aangetoond dat zijn onderneming een aanbetaling van € 5.190,- heeft gedaan op de factuur van Grenen Oase voor de inrichting van de vakantiehuisjes in [plaats]. Volgens de man is deze aanbetaling verricht door [B.V. A] en is die door [B.V. X] in rekening-courant geboekt en later door de man aan die vennootschap vergoed.
75. De vrouw heeft aangevoerd dat op de man de bewijslast rust van zijn stellingen. Volgens haar geldt ook hier dat door een onderneming van de man betaalde facturen soms werden verrekend met salaris dat de man nog tegoed had, zodat die facturen uit hun gezamenlijke middelen zijn betaald en de man ter zake geen vordering op haar heeft.
76. Het hof constateert dat in de grootboekrekening van [B.V. van appellant] is opgenomen dat het bedrag van € 5.190,- op 31 augustus 2004 ten laste van de rekening-courantrekening van de man is gebracht. Ten aanzien van deze betaling - die uit dezelfde periode stamt als de betaling van de keuken - neemt het hof eveneens de verklaring van de man in aanmerking, dat het mogelijk is dat betalingen door zijn "ondernemingen" werden verrekend met gereserveerd salaris. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 71 is overwogen. Dat [B.V. van appellant] in die periode het salaris van de man niet heeft uitgekeerd blijkt verder afdoende uit de brief die namens [B.V. van appellant] op 23 februari 2005 aan de Belastingdienst is verzonden, waarin is vermeld dat "het nettosalaris van de heer [de man] is bijgeschreven in de rekening-courant die de heer [de man] heeft met zijn B.V. (…)" en "De heer [de man] verwachtte in eerste instantie dat na heropening van de horeca onderneming er voldoende liquiditeit zo zijn om de managementfee uit te keren en zo meer loon te kunnen genieten. Dit is echter niet het geval geweest." Deze brief is weliswaar niet ondertekend, maar de man heeft niet betwist dat deze aldus aan de Belastingdienst is verzonden.
77. Het hof oordeelt dat de man ten aanzien van deze betaling evenmin voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om de gestelde vordering te kunnen aannemen.
78. De grief faalt.
79. Grief II in het incidenteel appel klaagt over de beslissing van de rechtbank (rechtsoverweging 10-I-c) dat van de verhoging van de hypotheekschuld met € 200.000,- per saldo slechts € 133.431,- zakelijk is besteed. De vrouw heeft gesteld dat die verhoging door de zakelijke financiële problemen van de man is ingegeven en dat van die verhoging per saldo € 194.530,80 zakelijk - en daarmee uitsluitend ten behoeve van de man - is besteed.
80. De rechtbank heeft aangenomen dat van het bedrag van € 60.000,- dat in depot is gestort, een bedrag van € 38.000,- in het vermogen van de man is gevloeid en dat de rest van het depot is aangewend ter voldoening van een restantbedrag van € 21.117,86 bij de afwikkeling van de aankoop door partijen van de vakantiehuisjes in [plaats], waarbij in het midden kan blijven of daarmee de BTW ter zake die aankoop is betaald.
81. De vrouw heeft gesteld dat het gehele depotbedrag van € 60.000,- is besteed aan de man. Zij heeft betwist dat de betaling uit het depot van circa € 22.000,- betrekking heeft gehad op (BTW voor) de gezamenlijke vakantiehuisjes in [plaats]. Die (deel)betaling van de vakantiehuisjes is gedaan door één van de ondernemingen van de man waarbij een verrekening kan hebben plaatsgevonden met salaris waarop de man recht had, maar niet aan hem werd betaald. De betaling uit het depot is gebruikt voor de aflossing van de schuld van de man aan [Q], een medeparticipant in het project op Schiermonnikoog, zoals dit is verwoord in de akte van geldlening.
82. Het hof overweegt dat op grond van artikel 150 Rv Pro de vrouw de bewijslast heeft van haar stelling dat het gedeelte van € 21.187,86 van het depot is gebruikt voor de aflossing van de schuld van de man aan [Q], aangezien zij zich op de rechtsgevolgen van die stelling heeft beroepen. Nu de vrouw ter zake geen specifiek bewijs heeft aangeboden, komt het hof aan het bewijs van die vordering niet toe en is die vordering niet komen vast te staan.
83. Het hof gaat uit van de door de rechtbank aangenomen betaling van € 21.117,86 uit het depot in het kader van de aankoop van de vakantiehuisjes te [plaats]. Daarbij acht het hof niet relevant of dit bedrag al dan niet betrekking heeft gehad op BTW, die mogelijk door de onderneming van de man in aftrek is gebracht.
84. De grief faalt in zoverre.
85. Voor zover in deze grief wordt betoogd dat de betalingen aan [XX] en dat het restantbedrag van € 11.772,62 volledig aan de man ten goede zijn gekomen verwijst het hof naar hetgeen daarover is beslist ten aanzien van grief III in het principaal appel.
86. Daaruit volgt dat de onderhavige grief op die onderdelen faalt.
87. De vrouw heeft aangevoerd dat de uit het bedrag van € 200.000,- betaalde loonkosten foutief zijn berekend op € 7.322,- en dat dit € 8.322,- moet zijn. De man heeft dit erkend, zodat het hof van het bedrag van € 8.322,- uit zal gaan.
88. De grief is op dat punt terecht opgeworpen.
89. De vrouw heeft verder betwist dat het bedrag van € 20.000,- dat aan de Grenen Oase is betaald, betrekking heeft gehad op de vakantiehuisjes in [plaats]. De Grenen Oase deed volgens de vrouw ook zaken met de ondernemingen op Schiermonnikoog zodat die betaling net zo goed betrekking kan hebben gehad op de zakelijke activiteiten van de man. De huizen in [plaats] waren op het moment van betaling al ingericht.
90. De man heeft aangevoerd dat deze vakantiehuisjes gemeenschappelijke eigendom van partijen waren en dat de betaling door zijn onderneming betrekking heeft gehad op de inrichting van die vakantiehuisjes zodat dit gedeelte van het geleende bedrag ten behoeve van beide partijen is aangewend.
91. Het hof overweegt dat op de vrouw de bewijslast rust van haar stelling dat de betaling van € 20.000,- uitsluitend ten behoeve van de man heeft gestrekt en dat zij in verband daarmee een vordering op hem heeft. In de als productie 16 bij akte van 15 februari 2011 overgelegde factuur van Grenen Oase aan [B.V. L] voor het bedrag van € 25.190,- is vermeld dat die betrekking heeft op de inrichting van de vakantiehuisjes in [plaats], zoals de man heeft aangevoerd: "Aan u geleverd te [plaats] complete inrichting: voor de woningen type valk nr. 55 en 56". Dat dit bedrag desondanks op de activiteiten van de man op Schiermonnikoog betrekking heeft gehad is niet voldoende gesteld of gebleken, noch is daarvan bewijs aangeboden.
92. De grief faalt ook wat dat betreft.
93. De rechtbank heeft geoordeeld dat de notariële kosten en afsluitprovisie (de notariële kosten inclusief BTW, de afsluitprovisie en de boeterente van € 6.029,33) kosten zijn die ten behoeve van de gemeenschap zijn gemaakt.
94. De vrouw heeft betoogd dat dit zakelijke kosten zijn die voor rekening van de man komen, omdat de aanleiding voor de verhoging is gelegen in de zakelijke problemen van de man.
95. Het hof overweegt dat de met de door partijen gezamenlijke aangegane schuld gepaard gaande kosten en boete door ieder van partijen voor de helft dient te worden gedragen. Het hof acht dit redelijk omdat, zoals hiervoor is overwogen, de geldlening niet geheel ten behoeve van de man is aangewend, maar tevens voor een substantieel deel (circa 22.000,- en € 20.000,- voor de huisjes te [plaats]) voor partijen tezamen is benut (artikel 6:8 BW Pro in samenhang met artikel 6:2 BW Pro).
96. De grief faalt is op dat punt.
97. De slotsom van de beoordeling van grief III in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel is dat van de geleende som van € 200.000,- uitsluitend ten behoeve van de man is besteed:
Lonen € 8.322,-
Spoedopdracht € 15,-
[de man] € 1.763,-
Phare BV Reeuwyk € 30.000,-
[B] € 1.720,-
[B.V. A] € 7.500,-
[B.V. A] € 8.000,-
€ 57.320,-
GAK/UWV € 31.650,-
Appartement Sri Lanka € 38.000,-
Ofwel € 126.970,-.
Dit betekent dat de vrouw in verband daarmee een vordering op de man heeft voor de helft van dat bedrag, ofwel € 63.485,-, vermeerderd met € 3.215,43 (rechtsoverweging 58), ofwel afgerond € 66.700,-.
98. Een als grief III genummerde grief in het incidenteel appel ontbreekt.
99. Grief IV in het incidenteel appel richt zich tegen rechtsoverweging 11-c van de bestreden beschikking, waarin de rechtbank een vordering van de man op de gemeenschap van € 36.918,- heeft aangenomen wegens door hem ontvangen schenkingen die zijn aangewend ten behoeve van de gemeenschap.
100. De vrouw heeft gesteld dat het bedrag van € 18.450,- aan schenkingen is ontvangen in de periode dat het Strandhotel door een grote verbouwing vier maanden was gesloten en er geen inkomen uit de exploitatie binnenkwamen. De schenkingen van de ouders van de man dienden ter dekking van de te maken kosten. Voor zover die schenkingen zijn opgegaan aan zakelijke betalingen van de man zijn zij aan de man ten goede gekomen en is er geen vergoedingsrecht. Voor zover zij zijn benut voor huishoudelijke (gezamenlijke) kosten diende de man die in het kader van zijn fourneerplicht te dragen, omdat daarvoor niet voldoende inkomen aanwezig was. Voor wat betreft het resterende bedrag acht de vrouw niet aangetoond dat dit schenkingen zijn. Voor zover de man erin slaagt te bewijzen dat er een schenking is en die niet is besteed ter aflossing van zakelijke schulden, heeft de man ook hier een fourneerplicht die aan vergoeding in de weg staat.
101. De man heeft daar onder meer tegenin gebracht dat van deze schenkingen de keuken is betaald. Deze schenkingen zijn voor de gemeenschap benut en de vrouw heeft niet aangetoond dat alleen deze schenkingen nog konden worden aangewend voor het voldoen van de huishoudelijke kosten.
102. Het hof acht met de door de man overgelegde rekeningafschriften afdoende aangetoond dat, naast de niet betwiste schenkingen groot € 18.450,-, de betalingen door de ouders van de man van € 1.800,- op 1 december 2004 onder vermelding "volgens afspraak", van € 5.000,- op 2 november 2005 onder vermelding "zoals beloofd" en van in totaal € 4.500,- in 2007 onder vermelding "zoals beloofd", zijnde in totaal € 11.300,-, schenkingen zijn geweest.
103. Dit geldt niet voor de betaling van € 700,- op 27 juli 2005 onder vermelding van "reiskosten svp ontvangst bevestigen" en van € 300,- op 29 september 2006 onder vermelding van "voor nu en hopelijk nog een keer dank oe zeer". Evenmin geldt dat voor de van [M] op 13 februari 2007 en 20 maart 2007 ontvangen betalingen van € 2000,- en € 600,- onder vermelding "voorstel terugbetaling lening H.A.M.", nu daaruit onvoldoende van die schenkingen blijkt en geen andere bewijsstukken zijn overgelegd.
104. Voor het resterende bedrag aan gestelde schenkingen zijn geen bewijsstukken overgelegd. Nu de man geen bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat ook de rest van het gestelde bedrag van € 36.918,- aan hem is geschonken, komt het hof niet toe aan bewijslevering op dat punt, en zijn de schenkingen in zoverre niet komen vast te staan.
105. De vrouw heeft niet voldoende betwist dat de door de man ontvangen schenkingen voor de bedragen van € 18.450,- en € 11.300,- mede aan haar ten goede zijn gekomen. Ook in haar visie hebben de schenkingen voor € 18.450,- immers betrekking gehad op de betaling van gezamenlijke lasten. In eerste aanleg heeft zij reeds gesteld dat de ontvangen betalingen consumptief zijn besteed (antwoordakte van 26 april 2011), wat het hof aldus begrijpt dat deze bedragen eveneens zijn opgegaan aan de kosten van de huishouding.
106. Indien deze schenkingen zijn opgegaan aan huishoudelijke kosten, zoals de vrouw heeft gesteld, heeft de man slechts dan geen vordering op de vrouw indien hij deze kosten op grond van artikel 3 van Pro de huwelijksvoorwaarden geheel uit zijn vermogen diende te voldoen. Dat is het geval indien in het gehele kalenderjaar (2004) onvoldoende inkomsten voorhanden waren en de vrouw zelf geen vermogen had, waaruit die kosten (naar evenredigheid) konden worden voldaan. Dat heeft de vrouw niet gesteld noch is dit gebleken.
107. Dit betekent dat de man een vordering op de vrouw heeft in verband met de ten behoeve van beide partijen bestede schenkingen voor een bedrag van de helft van (€ 18.450,- + € 11.300,-) ofwel € 14.875,-.
108. De grief slaagt gedeeltelijk.
109. Grief V in het incidenteel appel richt zich tegen rechtsoverweging 12 van de bestreden beschikking, waarin de rechtbank een vergoedingsrecht van de vrouw op de gemeenschap heeft aangenomen van € 9.663,- in verband met een door haar ontvangen erfenis.
110. De vrouw heeft deze grief aldus toegelicht dat zij in totaal ƒ 78.000,- heeft geërfd. Daarvan is een bedrag van € 16.055,- benut voor de aankoop van een auto, Citroen Xsara Picasso. Deze auto werd in augustus 2003 voor een waarde van € 16.055,- ingeruild op een auto Citroën C5 voor de man. Daardoor kreeg zij een vergoedingsrecht op de man voor € 16.055,-. Verder is een bedrag van € 6.759,- van haar erfenis gebruikt voor gemeenschappelijke huishoudelijke uitgaven en is dit in elk geval niet in het vermogen van de vrouw gevloeid, zodat de gemeenschap dit bedrag aan haar moet vergoeden.
111. De man heeft daar tegenin gebracht dat de vrouw niet heeft bewezen dat zij van haar erfenis de auto heeft gekocht. Verder heeft hij aangevoerd dat alle door partijen gebruikte auto's om fiscale redenen op naam van zijn onderneming stonden.
112. Het hof overweegt dat uit de door de vrouw overgelegde stukken (producties 18 en 19 bij akte van 12 februari 2010) blijkt dat op 7 januari 2000 de Citroën Xsara Picasso is gekocht met (bij)betaling van ƒ 40.000,- (€ 18.151,21) en dat deze auto in augustus 2003 voor een inruilwaarde van € 16.055,- is ingeruild voor een Citroën C5.
113. Vast staat dat de vrouw 1,5 jaar voor de aankoop van de Citroën Xsara Picasso een erfenis heeft ontvangen en dat van die erfenis een bedrag van ƒ 50.000,- naar de gezamenlijke spaarrekening van partijen is overgeboekt. De vrouw heeft in eerste aanleg steeds gesteld dat zij de koopsom groot ƒ 40.000,- uit haar erfenis heeft voldaan. Dit werd in eerste aanleg niet door de man bestreden (onderdeel 49 akte houdende uitlating van de man van 5 april 2011). De man heeft dit in hoger beroep weliswaar alsnog betwist, maar kon gezien de gemotiveerde stelling van de vrouw niet volstaan met deze enkele betwisting. Het had op de weg van de man gelegen om in elk geval te stellen op welke andere wijze deze koopsom volgens hem is betaald. Nu de man dit niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, zal het hof ervan uitgaan dat de Citroën Xsara Picasso uit de erfenis van de vrouw is betaald.
114. De vrouw heeft (in eerste aanleg) gesteld dat de auto Citroën Xsara Picasso gemeenschappelijke eigendom van partijen was. Doordat de vrouw deze auto volledig heeft betaald heeft zij, naast haar aandeel in die auto, een vordering op de man verkregen voor zover zij meer dan de helft van de koopsom heeft betaald, ofwel een vordering van de helft van ƒ 40.000,- is € 9.075,60. De vordering van de vrouw staat daarmee in elk geval voor € 9.075,60 vast.
115. De man heeft gesteld dat de Citroën C5 met bijbehorende flexibel kredietschuld gezamenlijke eigendom van partijen is geworden, hetgeen de rechtbank heeft aangenomen. De grief richt zich tegen deze aanname, nu is aangevoerd dat de Citroën C5 tot de verkoop deel heeft uitgemaakt van de onderneming van de man.
116. Het hof stelt vast dat niet uit de stukken is gebleken dat de auto van partijen gezamenlijk is geworden. De man, op wie de bewijslast in dat opzicht rust, heeft daarvan evenmin bewijs aangeboden. Uit de stellingen van de man in onderdeel 48 akte houdende uitlating van 5 april 2011 volgt juist dat de ontvangen verkoopopbrengst van de Citroën C5 aan hem toekwam en dat hij in verband daarmee een vordering voor het gehele bedrag op de gemeenschap had. Dat de auto's als gezinsauto werden gebruikt, is onvoldoende om op grond alleen daarvan anders aan te kunnen nemen.
117. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Citroën C5 tot de verkoop tot het (ondernemings)vermogen van de man is blijven behoren.
118. Het hof oordeelt dat de vrouw daarmee haar aandeel in de inruilwaarde van de Citroën Xsara Picasso zijnde € 8.027,50 (de helft van € 16.055,-) heeft aangewend voor de aanschaf van de aan de man toebehorende Citroën C5. Daarom acht het hof, rekening houdende met het onder rechtsoverweging 114 genoemde bedrag van € 9.075,60, de door de vrouw gevorderde € 16.055,- in plaats van de aan haar toegekende € 5.000,- toewijsbaar.
119. Het bedrag van € 16.055,- dient nog te worden vermeerderd met de door de rechtbank aangenomen vordering van de vrouw op de gemeenschap groot € 4.663,-, waartegen niet is opgekomen. Het hof oordeelt dat die beslissing aldus dient te worden begrepen dat de vrouw een vordering op de man heeft voor de helft van dat bedrag, ofwel € 2.331,50.
120. Voor wat betreft het in de grief aangevoerde bedrag van € 6.759,- geldt dat dit, naast het genoemde bedrag van € 4.663,- bestaat uit het verschil tussen de door haar bij de aankoop van de Citroën Xsara Picasso overgemaakte koopsom van € 40.000,- (€ 18.151,-) en de door haar gevorderde € 16.055,-, zodat dit bedrag niet kan worden toegewezen.
121. De vrouw heeft daarmee een vordering op de man van € 16.055,- + € 2.331,50 ofwel € 18.386,50.
122. Tegen de door de rechtbank aangenomen vordering van de man groot € 5.000,- is geen grief opgeworpen, zij het dat, gezien rechtsoverweging 26, het gaat om een vordering van de man op de vrouw voor de helft daarvan, ofwel € 2.500,-.
123. De grief slaagt.
124. Als grief VI in het incidenteel appel heeft de vrouw aangevoerd dat, voor zover de akte van geldlening groot € 150.000,- buiten beschouwing blijft, zij zich er niet mee kan verenigen dat aan haar geen vergoedingsrecht is toegekend van de zakelijke kosten die in de periode vanaf 2005 zijn gemaakt voor de zakelijke problemen van de man. Volgens de vrouw is een totaalbedrag van € 14.721,90 door de gemeenschap betaald ten behoeve van uitsluitend de man. Zij heeft ter onderbouwing van haar vordering als productie 12 bij akte van 15 februari 2011 een overzicht van betalingen overgelegd.
125. De man heeft deze vordering aldus betwist, dat er geen juridische grondslag voor deze vordering is.
126. Het hof is van oordeel dat de vrouw met de in het overzicht opgenomen betalingen onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een vordering heeft op de man. Gezien de summiere onderbouwing van de vordering mocht de man op zijn beurt volstaan met een algemene betwisting.
127. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
128. De grief faalt.
Samenvatting
129. De vrouw heeft een vergoedingsrecht ten opzichte van de man van:
- schenking voor grond (r.o. 26) € 7.260,-
- afkoop borgstelling (r.o. 37) € 7.500,-
- besteding geleende som van € 200.000,- (r.o. 97) € 66.700,-
- gezamenlijk bestede schenkingen (r.o. 121) € 18.386,50
€ 99.846,50
De man heeft een vergoedingsrecht ten opzichte van vrouw van:
- schenkingen (r.o. 107) € 14.875,-
- deel in verkoopopbrengst Citroën C5 (r.o. 122) € 2.500,-
€ 17.375,-
Zodat in verband met de vergoedingsrechten de vrouw per saldo een bedrag van € 82.471,50 te vorderen heeft van de man.
130. In het kader van de afwikkeling van het periodiek verrekeningbeding en de verdeling van de gemeenschappelijke goederen heeft de man een bedrag van € 802,- te vorderen van de vrouw (eindafrekening bestreden beschikking).
131. Derhalve dient de man in totaal een bedrag van € 82.471,50 -/- € 802,-, ofwel € 81.669,50 aan de vrouw te voldoen.
De slotsom
De beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof bepalen dat partijen tot de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden en de verdeling van hun gemeenschappelijke goederen dienen over te gaan zoals in deze beschikking en de bestreden beschikking daaromtrent is overwogen met veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 81.669,50 binnen een maand na heden te voldoen.
132. Omdat partijen gewezen echtelieden zijn en de onderhavige procedure daaruit voortvloeit, ziet het hof aanleiding om de kosten van het geding in beide instanties te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van 12 juli 2011 waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat partijen tot afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden en tot verdeling van hun gemeenschappelijke goederen dienen over te gaan overeenkomstig hetgeen in de onderhavige beschikking en de bestreden beschikking daaromtrent is overwogen;
veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 81.669,50 binnen een maand na heden te voldoen.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties zal dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. G.M. van der Meer, voorzitter, I. Tubben en G.K. Schipmölder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.