Uitspraak
Arrest d.d. 20 november 2012
Zaaknummer 200.095.377/01
(zaaknummer rechtbank: 123298/HA ZA 10-1064)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[DPT],
gevestigd te Muntendam,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: DPT,
advocaat: mr. S. van Gessel, kantoorhoudende te Veendam,
tegen
Creativ Cladding B.V.,
gevestigd te Heeze,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: CC,
advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren, kantoorhoudende te Den Bosch.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 maart 2011 en 27 juli 2011 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 september 2011 is door DPT hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 27 juli 2011, met dagvaarding van CC tegen de zitting van 20 december 2012.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de vorderingen van Creativ Cladding alsnog integraal af te wijzen, met veroordeling van Creativ Cladding in de kosten van dit hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door CC verweer gevoerd met als conclusie:
"Tot bekrachtiging van het vonnis waarvan hoger beroep, onder -uitvoerbaar bij voorraad- verwijzing van DPT in de kosten van het hoger beroep, alsmede de nakosten ad € 131,- (zonder betekening) dan wel € 199,- (in geval van betekening), alles te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen 8 dagen na het in deze te wijzen arrest deze kosten aan Creativ Cladding zijn voldaan."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
DPT heeft elf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.28) van het genoemde vonnis van 27 juli 2011 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, behoudens voor zover met grief I wordt opgekomen tegen de door de rechtbank in r.o. 2.4 en 2.5 vastgestelde feiten. Met in achtneming daarvan en gelet op wat in hoger beroep nog is komen vast te staan, staat het navolgende tussen partijen vast.
1.1. CC is een bedrijf dat oplossingen ontwerpt voor gevelbouw en ondersteunt bij het bouwen van gevels. DPT is een bedrijf dat is gespecialiseerd in de ontwikkeling, productie en levering van geperforeerde plaatwerkproducten.
1.2. CC heeft de levering en plaatsing van gevelbeplating voor het [Naam] College in Elburg in uitvoering gekregen. Voor de daartoe benodigde geperforeerde aluminium platen heeft zij zich tot DPT gericht.
1.3. CC heeft via e-mail van 13 april 2010 aan DPT een offerteaanvraag gezonden voor de levering van de geperforeerde aluminium panelen. CC heeft omschrijvingen, de maatvoering, aantallen, tekeningen en foto’s aan DPT overhandigd. Op de foto’s is een geperforeerd paneel te zien waarbij de ruimtes tussen de perforaties een golvend (bubbelend) oppervlak vertonen.
1.4. In een e-mail van 25 april 2010 heeft CC specificaties voor proefpanelen aan DPT gezonden. De maatvoering van tweeëntwintig door DPT te leveren proefpanelen is in een autocadtekening aan DPT ter hand gesteld.
1.5. In haar reactie van 27 april 2010 heeft DPT aan CC kenbaar gemaakt dat de panelen ten behoeve van de mock-up (een proefopstelling) begin volgende week gereed zijn. DPT heeft voorts toegezegd de gemaakte afspraken in een order vast te leggen.
1.6. Op 27 april 2010 heeft DPT de order als volgt aan CC bevestigd:
Het leveren van geperforeerde platen volgens onderstaande specificatie.
Aantal Omschrijving Prijs per m2 Totaalprijs
1290 m2 Dubbeldoorgedrukt (...) € 61.00 € 78.690,00
Afmeting: 1975 stuks 497,5x 664,5x 3 mm Dubbel 1.
1300 stuks 497,5 x 664,5 x 3 mm Enkel 2.
130 stuks 497,5 x 664,5 x 3 mm Verloop
295 stuks 497,5 x 664,5 x 3 mm Schuin 4.
200 stuks 497,5 x 664,5 x 3 mm Schuin 5.
Materiaal: Aluminium 5005
Uitvoering: Volgens uw tekeningen Platen niet gezet.
Conservering: geen
Op basis van uw e-mail d.d. 25.04.2010 zat een mock-up worden geproduceerd. In totaal 22 stuks.
Levertijd: Dec/leveringen in overleg; totaal ca. 8 weken
Mock-up te leveren in week 18 (...)
1.7. Op 28 april 2010 heeft [directeur CC], directeur CC, de orderbevestiging ondertekend.
1.8. Eind april 2010 heeft de heer [directeur CC] van CC samen met iemand van DTP een bezoek gebracht aan de producent van DTP, te weten: Perfo Tech te Asperen. Daarbij is waargenomen dat door het toe te passen gereedschap de oppervlakte rondom de perforaties vlak blijft in plaats van golvend.
1.9. Op 24 mei 2010 heeft de mock-up plaatsgevonden.
1.10. Op 26 mei 2010 (08.55 uur) schrijft [directeur CC] in een (hierna te noemen: eerste)
e-mail aan de heer [medewerker DTP] van DTP:
Het opbouwen van de mock up is goed verlopen. (…)
Een paar opmerkingen die uit het opbouwen naar voren zijn gekomen:
De vlakheid van de panelen is erg belangrijk Ze zijn nu teveel gebogen. Graag bij de productie hier rekening mee houden. Sommige panelen zijn beschadigd aan de randen. Lijkt alsof er beschadigde randen (transport of levering oid) gebruikt zijn. In elk geval ziet de schade er zo uit, wat brokkelig en met deuken. Kan ook de walsrand zijn.
Complimenten voor de maatvastheid, die is heel goed!
De architect wil de enkele doordruk naar voren hebben. Is de plaat gewoon om te draaien? Maar hoe doen we dat met de plaat waar de perfo van enkel naar dubbel overgaat? Kan het daar ook?
Hoe staat het met de tooling en de productie? (...)
1.11. Op 26 mei 2010 (12.12 uur) schrijft [medewerker DTP] in reactie hierop aan [directeur CC]:
Bedankt voor deze terugkoppeling. Deze informatie is belangrijk en zullen wij ter harte nemen bij het produceren van de definitieve order.
In hoeverre is de specificatie inmiddels definitief?
Met name de schuine panelen e.d dienen nog van bemating voorzien te worden.
1.12. Op 26 mei 2010 (19.48 uur), hierna: tweede e-mail, schrijft [directeur CC] in reactie hierop aan [medewerker DTP]:
In principe zou je met een enkele doordruk kunnen beginnen behoudens de vraag in mijn mail over het omdraaien van het paneel.
Heb je voor het dubbele al het gereedschap in huis?
Ik denk dat het verstandig is om met een proefpaneel naar de opdrachtgever te gaan. zodat we zeker weten dat het in orde is. Maandag a.s. heb ik een afspraak met de aannemer, dus dat zou, mits je een paneel gereed hebt, prima uitkomen.
De paspanelen wachten nog op de def. maatvoering van de aannemer. Die verwacht ik ca week 25.
Kun je aub nog reageren op de vraag over de panelen met enkele en dubbele doordruk
1.13. Op 27 mei 2010 schrijft [medewerker DTP] in reactie hierop aan [directeur CC]:
Enkel doordrukplaat kan worden omgedraaid, maar in het verlopende paneel kan de enkele doordruk (R7) niet zowel naar boven (in het enkele deel) als naar onder (dubbele doordruk) geperforeerd worden.
Gereedschap kan met ca. 5 dagen binnen zijn.
1.14. Op 31 mei 2010 heeft DPT betreffende de door haar ten behoeve van de mock-up
geleverde proefpanelen aan CC een factuur gezonden ten bedrage van € 714,-.
1.15. Op 18 juni 2010 (04.44 uur) schrijft [directeur CC] een e-mail aan [medewerker DTP], zoals door de rechtbank geciteerd en waarnaar het hof verwijst. De belangrijkste passages daarvan luiden als volgt:
Ik maak me zorgen over de levering van de panelen voor Elburg. Gisteren was ik in Asperen om het definitieve, door de opdrachtgever goed te keuren paneel op te halen, maar toen bleek dat de perforatie niet lijkt op datgene wat besteld is.
Voor de goede orde een aantal punten:
Bij de offerteaanvraag zat een foto van de te leveren plaat met dubbele perfo. Tussen de gaten zit geen vlak stuk (….) Later is een monster verstrekt van de plaat die door Perfox is gemaakt en is bevestigd door jou dat deze maakbaar is. Alleen nog niet duidelijk of dat in Asperen zou zijn of Duitsland.(…) Omdat het meerdere voordelen oplevert om de enkele en dubbele perfo in één plaat te maken, hebben jullie, mede ten behoeve van de mock up een aantal panelen gemaakt, zij het zonder het nieuwe gereedschap, dus met vlakke stukken (…). De levering van de goed te keuren definitieve plaat wachtte op het gereedschap. Gisteren heb ik het paneel in Asperen willen ophalen, maar toen bleek dat het dezelfde plaat was als eerst, dus met vlakke stukken tussen de gaten. [medewerker DPT] vertelde mij dat hij je gewaarschuwd had dat dit niet goed was, maar moest toch doorgaan. Ook is er door hem geen nieuw gereedschap besteld, omdat hij helemaal niet in staat is om het gevraagde paneel te produceren.
Vandaag verwacht ik je reactie op het bovenstaande. Daarbij benadruk ik dat de perforatievorm niet ter discussie kan en mag staan tussen ons is duidelijkheid over wat gevraagd is en wat door jullie bevestigd is als maakbaar en overeengekomen. De levertijd mag niet onder druk komen te staan, eigenlijk zou je na goedkeuring van het definitieve monster direct met de productie starten.
1.16. 0p 18 juni 2010 (10.02 uur) schrijft [medewerker DTP] een e-mail aan [directeur CC], zoals door de rechtbank geciteerd en waarnaar het hof verwijst. De belangrijkste passages daarvan luiden als volgt:
Ik deel je zorgen omtrent de levering van de panelen. Echter, mijn zorg is hoofdzakelijk het verschil in uitvoering van de panelen.
(…) Wij gingen er van uit dat de platen een eenduidig aanzicht dienden te hebben en zijn op de “Asperen” techniek doorgegaan.
(…) Ik heb inmiddels contact gelegd met onze Duitse leverancier die technisch in staat is de dubbele perforatie te produceren en ik zal begin volgende week dit bedrijf ([Duitse leverancier]) bezoeken om verdere afspraken te maken.(…)
1.17. Op 21 juni 2010 schrijft [medewerker DTP] aan [directeur CC]:
Heb inmiddels principe overeenkomst met onze Duitse fabriek Deze kan de perforatie produceren conform jouw monster. Hoop omgaand een monster te kunnen overleggen.
1.18. Vervolgens heeft tussen partijen een uitvoerige correspondentie per e-mail plaatsgevonden, zoals in het vonnis van de rechtbank geciteerd en waarnaar het hof hier verwijst.
1.19. Op 12 juli 2010 (17.10 uur) schrijft [directeur CC] aan [medewerker DTP] een e-mail zoals door de rechtbank geciteerd en waarnaar het hof verwijst. Hierin staat onder meer:
(…)
1 Een levertijd van nog 2 weken van de goed te keuren panelen is niet acceptabel, zie wat hieronder vermeld is.
(…)
Gelet op de urgentie en de wederom verder toegenomen vertraging, stel ik u nog één laatste termijn om de gevraagde monsterpanelen te verstrekken, zodat nog tijdig tot goedkeuring overgaan kan worden: Uiterlijk woensdag 14 juli as.12.00 uur in mijn bezit in Heeze. Bij niet tijdig leveren, uiteraard moeten de monsters in de overeengekomen hoedanigheid zijn, zal ik tot ontbinding van de overeenkomst overgaan. Ik stel u reeds nu voor alsdan in gebreke en aansprakelijk voor alle gevolgschade die Creativ Cladding als gevolg van uw wanprestatie leid/zal leiden (…) Wilt u mij omgaand bevestigen of u aan het bovenstaande kunt cq wilt voldoen?
1.20. Op 13 juli 2010 schrijft [medewerker DTP] aan [directeur CC] een e-mail zoals door de rechtbank geciteerd en waarnaar het hof verwijst. Hierin staat onder meer:
(…) Door de gehele gang van zaken, het niet willen betalen van ca. 25 panelen voor de mockup waarvan u de stukprijs kent, het grote financiële risico c. q. de onzekerheid omtrent de betalingen, het geringe krediet welke [betrokkene] op u verleent, gekoppeld aan het feit dat u nu reeds voor de derde maal dreigt met in gebreke stelling, is voor ons voldoende aanleiding de principeopdracht op basis van onze Algemene Verkoopvoorwaarden per onmiddellijk aan u terug te geven.
1.21. CC heeft vervolgens de besloten vennootschap Perfox B.V. opdracht gegeven tot levering van de geperforeerde aluminium panelen over te gaan.
1.22. CC heeft een (aangepast) schadeoverzicht in het geding gebracht met de volgende posten:
Hogere inkoopkosten € 23.122,65
Extra kosten als gevolg van terugtrekken [DPT] 10.721,50
----------
Totaal 33.844,15
Extra kosten Creative Cladding, voorlopig 16.396,25
Totale schade, exclusief bouwvertragingskosten € 50.230.40
Bouwvertragingskosten/gevolgen pm
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. CC heeft DPT gedagvaard en (na vermindering van eis) gevorderd DPT te veroordelen tot betaling van € 50.240,40, te vermeerderen met de nader te begroten bouwvertragingskosten en de wettelijke handelsrente vanaf 20 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van DPT in de kosten van het geding.
3. CC heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. In afwijking van de overeenkomst heeft DPT ten behoeve van de mock-up panelen geleverd met een vlak oppervlakte tussen de perforatie. Ingevolge de overeenkomst diende deze oppervlakte te golven (ofwel bubbelen). In verband met het verstrijken van de tijd heeft CC in diverse e-mails bij DPT er op aangedrongen om tot levering van de proefpanelen over te gaan, zodat een deugdelijke mock-up kon worden uitgevoerd. In haar reacties heeft DPT herhaaldelijk om informatie verzocht die voor de productie van de mock-up panelen niet benodigd was. Op 8 juli 2010 heeft CC DPT aangeschreven om uiterlijk op 9 juli 2010 kenbaar te maken wanneer daadwerkelijk tot levering van de panelen zou worden overgegaan. Op 10 juli 2007 heeft CC DPT in gebreke gesteld. Gezien het in de oorspronkelijke opdracht opgenomen tijdspad en de inmiddels verstreken tijd moet de geboden termijn als redelijk worden beschouwd. Op 13 juli 2010, nog voor het verstrijken van de door CC gestelde termijn, is DPT vervolgens zelf tot ontbinding van de overeenkomst overgegaan. DPT heeft de overeenkomst op ondeugdelijke gronden ontbonden. CC heeft als gevolg van de handelwijze van DPT schade geleden. Zij heeft noodgedwongen en onder grote tijdsdruk een duurdere leverancier moeten benaderen, de inkoop- en montagekosten vielen hoger uit en zij wordt geconfronteerd met schadeclaims als gevolg van de vertraging van de bouw. De vordering strekt tot vergoeding van deze schade.
4. DPT heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis, samengevat, als volgt geoordeeld. Tijdens de mock-up van 24 mei 2010 bleken de door DPT geleverde panelen niet over het door de architect gewenste golvende/bubbelende patroon te beschikken. Nadat CC via herhaalde e-mails heeft aangedrongen op spoedige levering van de (aangepaste) proefpanelen heeft zij DPT op 12 juli 2010 nog een termijn geboden van twee dagen waarbinnen de proefpanelen moesten worden geleverd. DPT heeft in reactie daarop de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. CC is evenwel niet tekortgeschoten zodat deze ontbinding onterecht was. DTP is aan CC nadere eisen gaan stellen waarin de overeenkomst niet voorziet. Het door DPT gevoerde verweer dat CC haar geen redelijke termijn tot nakoming heeft geboden dient te worden verworpen. In de overeenkomst was vastgelegd dat de ten behoeve van de mock-up te leveren panelen in week 18 (begin mei 2010) door DPT zouden worden geleverd. De in eerste instantie geleverde panelen bleken niet te voldoen. Na afstemming tussen partijen over de wijze van perforeren heeft CC in verschillende e-mails op spoedige nakoming aangedrongen. De vervolgens op 12 juli 2010 geboden termijn van twee dagen lijkt weliswaar kort, maar deze moet worden bezien in het licht van de uitvoerige correspondentie welke tussen partijen heeft plaatsgevonden. Nu CC bij DPT er herhaaldelijk op heeft gewezen dat het project onder tijdsdruk stond, moet de geboden termijn naar het oordeel van de rechtbank als een redelijke worden beschouwd. Dat CC DPT de eventuele consequenties van het niet of niet tijdig presteren heeft voorgespiegeld (ontbinding van de overeenkomst) kan uiteraard niet als een tekortkoming aan de zijde van CC worden beschouwd. Dit leidt tot de conclusie dat het handelen van CC geen buitengerechtelijke ontbinding rechtvaardigde. Door de overeenkomst ten onrechte te ontbinden en (dus) niet na te komen, heeft DPT wanprestatie gepleegd, als gevolg waarvan zij schadeplichtig is jegens CC. Het door DPT gevoerde verweer dat het causaal verband tussen haar handelen en de schade ontbreekt omdat de overeenkomst ook zonder haar ontbinding zou zijn geëindigd wordt gepasseerd, omdat die situatie hier niet aan de orde is. Bovendien had CC, indien zij tot ontbinding was overgegaan, zich in dat geval met vrucht op artikel 6:277 BW Pro - schadevergoeding naast ontbinding - kunnen beroepen.
5. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde CC in staat te stellen bij akte haar schade nader te begroten en te onderbouwen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat tussentijds hoger beroep van haar vonnis kan worden ingesteld, van welke mogelijkheid met het onderhavige appel DTP gebruik heeft gemaakt.
De bespreking van de grieven
6. Grief I heeft betrekking op de vaststaande feiten. Met de inhoud ervan heeft het hof rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten. Op zichzelf treft de grief geen doel omdat deze niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
7. De grieven II en III hebben betrekking op de weergave door de rechtbank bij de partijstandpunten. Bij afzonderlijke bespreking daarvan heeft DTP geen belang, omdat het hof hierna de partijstandpunten, voor zover voor dit hoger beroep van belang, zelf zal weergeven.
8. Grief X komt op tegen de conclusie van de rechtbank dat het handelen van CC geen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde. De grieven IV tot en met IX (terzijde: grief VII komt dubbel voor en grief VI ontbreekt) richten zich tegen een aantal rechtsoverwegingen op grond waarvan de rechtbank tot die conclusie is gekomen. Deze grieven lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking.
9. Het hof zal zich eerst buigen over de vraag of de termijn voor de mock-up, te weten: week 18 van 2010, fataal was, zoals door CC in hoger beroep in reactie op grief VIII is verdedigd. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, nu vaststaat dat ruim twee weken later, op 24 mei 2010, de mock-up heeft plaatsgevonden, zonder dat van enig protest tegen deze termijnoverschrijding is gebleken. CC stelt zich op het standpunt dat de mock-up op 24 mei 2010 noodgedwongen met verkeerd plaatmateriaal is uitgevoerd en dat partijen hadden afgesproken dat DTP alsnog correcte proefpanelen zou leveren (zie uitgebreid hieronder). Indien CC daarin zou moeten worden gevolgd, dan blijkt daaruit dat de termijn van week 18 door partijen kennelijk niet (langer) als fataal werd beschouwd. Zulks is ook in lijn met het feit dat CC op 12 juli 2010 DTP in gebreke heeft gesteld. Dit brengt het hof tot de conclusie dat indien op 24 mei 2010 niet volledig aan de mock-up verplichting was voldaan, het verzuim ter zake van die verplichting in beginsel niet eerder kan zijn ingetreden dan na het uitbrengen van een deugdelijke ingebrekestelling.
10. Vervolgens dient te worden beoordeeld of, zoals CC aan haar vordering ten grondslag legt, DTP op 24 mei 2010 niet correct aan haar verplichting tot levering van de mock-up heeft voldaan en, zo ja, of de termijn van de ingebrekestelling van 12 juli 2010 redelijk is.
11. Het, door de rechtbank in grote lijnen gevolgde, standpunt van CC komt erop neer dat DTP weliswaar 22 voor de mock-up bestemde panelen heeft geleverd, doch dat deze panelen niet beantwoordden aan de overeengekomen specificaties. Overeengekomen was dat de panelen tussen de perforaties een golvend (bubbelend) oppervlakte zouden hebben. Dit blijkt uit de door CC bij de offerteaanvraag van 13 april 2010 meegezonden foto’s van een geperforeerde plaat en, zo begrijpt het hof, uit een als voorbeeld ter beschikking gestelde plaat. Tijdens het bezoek aan de fabrikant te Asperen bleek dat met het gereedschap aldaar geen bobbelige platen konden worden gemaakt. DTP heeft toen aangegeven dat de platen met nieuw/ander gereedschap moesten worden gemaakt of in Duitsland geproduceerd moesten worden. CC is nimmer akkoord gegaan met een wijze van perforeren waarbij in afwijking van de overeenkomst vlakke stukken tussen de gaten zouden zitten. Omdat de tijd voor het leveren van de proefplaten voor de mock-up inmiddels was verstreken, heeft CC er noodgedwongen voor moeten kiezen de mock-up met de verkeerde platen op te bouwen om zo toch de voortgang in het project te houden. Afgesproken werd echter dat DTP alsnog zou zorg dragen voor de levering van correcte proefpanelen met de overeengekomen golvende oppervlakte tussen de gaten. Van extra proefpanelen was dus geen sprake. DTP bleef vervolgens in gebreke met het alsnog aanleveren van proefpanelen die aan de overeengekomen specificaties voldeden. Medio juni 2010 bleek dat de fabriek in Asperen niet over nieuw gereedschap beschikte en toen moest DTP uitwijken naar een Duitse fabrikant. DTP stelde vervolgens ten onrechte de eis dat zij op basis van de tekeningen mocht bepalen welke schuine platen representatief zijn voor bemonstering. Die keuze had de architect al gemaakt met de specificaties voor de mock-up. DTP wilde risico's uitsluiten in verband met door haar voorziene problemen maar moest gewoon eerst proefpanelen aanleveren zoals was overeengekomen. De op 12 juli 2010 gestelde termijn is volgens CC gezien deze omstandigheden niet te kort, temeer nu CC ook voor 12 juli 2010 herhaaldelijk per e-mail heeft aangedrongen op spoedige nakoming en het project inmiddels onder grote tijdsdruk was komen te staan.
12. Het standpunt dat DTP dienaangaande in hoger beroep heeft ingenomen komt op het volgende neer. De heer [directeur CC] van CC heeft eind april 2010 bij gelegenheid van een gemeenschappelijk bezoek aan de producent van DTP, te weten:
Perfo Tech te Asperen, zelf waargenomen dat door het toe te passen gereedschap de oppervlakte rondom de perforaties vlak blijft in plaats van golvend. DTP heeft toen uitgelegd dat als de plaat net zo bobbelig moest worden als de voorbeeldplaat, DTP dan zou moeten uitwijken naar een Duitse fabrikant. De heer [directeur CC] zag echter geen probleem in de perforatie die Perfo-Tech toepaste. Vervolgens heeft de mock-up plaatsgevonden met dit plaatmateriaal en is er ten aanzien van dit punt geen enkele bemerking gemaakt. De mock-up werd goedgekeurd. Er werden slechts twee thans niet ter zake doende kanttekeningen gemaakt waarmee tijdens de productie rekening moest worden gehouden. Daarmee heeft DTP aan haar verplichting tot levering van de mock-up voldaan. De factuur voor de mock-up bleef echter onbetaald. Vervolgens heeft CC verzocht om extra proefpanelen voor de schuine panelen. Hierin voorzag de overeenkomst niet. DTP heeft daar onverplicht aan meegewerkt, waarbij het haar vrij stond te verlangen dat deze extra proefpanelen een voldoende representatief beeld zouden geven van het project. Pas op 14 juni 2010 heeft [directeur CC] daartoe een schets aangeleverd, waarna DTP Perfo Tech te Asperen aan de hand daarvan een paneel heeft laten persen. De heer [directeur CC] heeft dat paneel op 17 juni 2010 bij Perfo Tech opgehaald. Pas toen liet hij weten dat de toegepaste perforatietechniek met de vlakke tussenstukken niet akkoord was. DTP moest daarop alsnog uitwijken naar een Duitse fabrikant die een andere techniek toepast waardoor wel golvende tussenstukken ontstaan. De vertraging die daardoor is ontstaan is aan CC te wijten. Wat betreft de schuine monsterplaten was DTP in afwachting van bericht van de Duitse fabrikant over de mogelijkheden van het gereedschap en van CC omtrent de specificaties van de schuine zijden. Echter niet eerder dan op 8 juli 2010 ontving DTP van CC de CAD-tekeningen van het schoolgebouw. Pas aan de hand daarvan konden voldoende representatieve schuine proefpanelen worden gemaakt. Op 12 juli 2010 heeft DTP tekeningen van de proefpanelen aan CC verzonden en aangegeven wat de levertijden zouden zijn (twee weken). Daarmee is CC niet akkoord gegaan. Vervolgens heeft CC DTP ten onrechte in gebreke gesteld en ontbinding in het vooruitzicht gesteld. De termijn voor de ingebrekestelling was bovendien onredelijk kort (anderhalve werkdag). Het voorgaande gaf CC grond om zelf tot ontbinding over te gaan.
13. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Tussen partijen staat vast dat de foto’s bij de offerteaanvraag van 13 april 2010 een geperforeerde plaat met golvende tussenvlakken weergeeft. Naar het hof begrijpt, is ook een voorbeeldplaat met een zodanig oppervlakte aan DTP ter beschikking gesteld. DTP heeft op basis van onder meer deze gegevens met CC gecontracteerd. Op grond daarvan mocht CC verwachten dat door DTP platen met een golvend oppervlakte tussen de gaten zouden worden geleverd. Het ligt op de weg van DTP om te bewijzen dat, zoals zij thans voor het eerst in hoger beroep stelt, partijen daar later in onderling overleg vanaf hebben gezien.
14. Dit bewijs acht het hof nog niet (ook niet voorshands) gegeven met de vaststaande feiten. Als niet weersproken staat vast dat [directeur CC] van CC eind april 2010 bij de producent in België heeft waargenomen dat de tussenvlakken vlak waren. Volgens DTP is hij daar toen mee akkoord gegaan. CC betwist dat evenwel. Ook staat vast dat de mock-up van 24 mei 2010 heeft plaatsgevonden met platen die waren voorzien van vlakke tussenvlakken. Anders dan DTP stelt, blijkt uit de eerste e-mail van 26 mei 2010 echter niet dat dit door CC is goedgekeurd. Er staat immers in die e-mail niet meer dan dat de mock-up “goed is verlopen”, hetgeen ook te verenigen valt met de lezing van CC dat noodgedwongen afgesproken was de mock-up met vlakke platen uit te voeren en dat DTP met behulp van door de fabrikant aan te schaffen nieuw gereedschap of via een andere, Duitse, fabrikant, alsnog zou zorg dragen voor de levering van proefpanelen met de overeengekomen golvende oppervlakte tussen de gaten. Steun aan die lezing van de feiten blijkt uit de vragen die CC stelt in de eerste en tweede e-mail van 26 mei 2010 aangaande “tooling” respectievelijk “gereedschap” en het antwoord daarop van DTP in de e-mail van 27 mei 2010: “Gereedschap kan met vijf dagen binnen zijn.” Ook het feit dat CC in de e-mail van 18 juni 2010 haar onvrede uitspreekt over het feit dat de door haar opgehaalde plaat in Asperen net zo vlak is als de eerste plaat en dat geen nieuw gereedschap is aangeschaft, past bij haar in de stukken gestelde lezing van de feiten. In haar antwoord e-mail van dezelfde datum verwijst DTP niet naar de thans door haar gestelde afspraak, hetgeen wel logisch zou zijn geweest indien die afspraak zou zijn gemaakt.
15. Het hof stelt vast dat DTP slechts in algemene termen bewijs heeft aangeboden. Daarmee ligt geen bewijsaanbod voor dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eis dat dit voldoende specifiek moet zijn en dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen (o.a. HR 11 maart 2011, LJN BO9624) Het hof ziet geen reden DTP ambtshalve tot bewijslevering toe te laten.
16. De stelling van DTP dat een van de oorspronkelijke overeenkomst afwijkende afspraak is gemaakt is derhalve in rechte niet komen vast te staan. De onderhavige grieven zijn alle gebaseerd op, althans bouwen voort op, deze niet in rechte vaststaande van de overeenkomst afwijkende afspraak. Zo stelt DTP dat het aanleveren van proefpanelen na de mock-up van 24 mei 2010 gezien moet worden als het onverplicht aanleveren van extra proefpanelen, waarbij het haar vrij stond te eisen dat dergelijke extra proefpanelen een voldoende representatief beeld zouden geven van het project. Nu de gestelde afspraak niet vaststaat, moet echter aangenomen worden dat het aanleveren van de proefpanelen bestond uit het alsnog aanleveren van de overeengekomen proefpanelen. Haar stelling dat de termijn in de ingebrekestelling onredelijk kort is baseert DTP mede en vooral op het feit dat CC in weerwil van de gestelde nadere afspraak medio juni 2010 toch weer niet akkoord ging met platen met vlakke tussenstukken, zodat pas op dat moment voor haar aanleiding bestond zich tot de Duitse fabrikant te wenden. Nu de nadere afspraak niet vaststaat, ontbeert dit betoog feitelijke grondslag. Het niet betalen van de factuur voor de mock-up is, daargelaten wat daar verder over is gesteld, een gerechtvaardigde opschorting geweest aan de zijde van CC, aangezien immers de door DTP te leveren prestatie nog niet correct was uitgevoerd. De onderhavige grieven falen dan ook.
17. Met grief XI klaagt DTP over de verwerping door de rechtbank van haar verweer dat het causaal verband ontbreekt tussen haar handelen en de schade. DTP voert aan dat ook zonder haar ontbinding op 13 juli 2010 de overeenkomst op 14 juli 2010 zou zijn geëindigd als gevolg van de door CC aangekondigde ontbinding per die datum. Deze ontbinding zou evenwel onterecht zijn, zodat CC geen aanspraak zou hebben kunnen maken op schadevergoeding ex artikel 6:277 BW Pro.
Het hof overweegt dat ook dit betoog voortbouwt op het hiervoor reeds verworpen verweer dat DTP niet is tekortgeschoten. De ontbinding zou immers, anders dan DTP stelt, niet zonder grond zijn geweest. Om die reden faalt ook de onderhavige grief.
18. Geen der grieven treft doel. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de zaak terugverwijzen naar de rechtbank teneinde voort te procederen.
19. DTP zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (wat betreft het aan de zijde van CC te liquideren salaris van de advocaat te begroten overeenkomstig 1 punt in tarief IV). De nakosten zullen als niet weersproken worden toegewezen. De wettelijke rente zal als na te melden worden toegewezen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt DTP in de kosten van het geding die tot aan deze uitspraak aan de zijde van CC worden begroot op € 649,- aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, alsmede de nakosten ad € 131,- (zonder betekening) en € 199,- (in geval van betekening), alles te vermeerderen met de wettelijke rente van veertien dagen na betekening van dit arrest tot aan de voldoening;
verwijst de zaak naar de rechtbank te Groningen ter verdere behandeling en beslissing;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, W. Breemhaar en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 november 2012 in bijzijn van de griffier.