Uitspraak
Beschikking d.d. 13 november 2012
Zaaknummer 200.082.380 en 200.082.384
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. B.G. Kooi,
kantoorhoudende te Dokkum,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. M. Weissink,
kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 16 november 2010 (zaaknummer: 112126/FA RK 09-1932) heeft de rechtbank Groningen, voor zover in hoger beroep nog aan de orde,
- de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], geboren [in 1995], en [kind 2], geboren [in 1999]n, bepaald op € 395,- per kind per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand;
- de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidings¬beschikking in de registers van de burgerlijke stand bepaald op € 1.496,- per maand;
- en, in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, bepaald dat aan de man wordt toebedeeld: de inboedelgoederen die hij thans onder zich heeft en de Zwitserleven polis en dat aan de vrouw wordt toebedeeld: de inboedelgoederen die zij thans onder zich heeft en de auto (Golf Cabrio), de caravan en de Spaarbeleg polis, met veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw ter zake van verrekening het bedrag van € 151.581,- en ter zake van de Zwitserleven polis en de Spaarbeleg polis het bedrag van € 9.350,-;
- een en ander met afwijzing van het meer of anders verzochte.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 16 februari 2011, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 16 november 2010 te vernietigen en opnieuw beslissen¬de:
1) te bepalen dat de man ten titel van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen bij vooruitbetaling een bedrag van € 1.000,- per kind per maand dient te voldoen, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;
2) partijen te veroordelen over te gaan tot verrekening en afwikkeling van de destijds tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de tussen hen beiden bestaande eenvoudige gemeenschap(pen), met inachtneming van het door de vrouw aangevoerde.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 4 april 2011, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht het hoger beroep van de vrouw ongegrond te verklaren, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in principaal appel.
Tevens heeft de man bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 16 november 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende:
- de door de man verschuldigde kinderalimentatie met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand vast te stellen op € 195,- per kind per maand, of op een zodanig lager bedrag dan € 395,- per kind per maand als het hof zal vermenen te behoren;
- het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud alsnog af te wijzen;
- de vrouw te veroordelen om hetgeen de man ter zake kinder- en partneralimentatie te veel aan haar heeft voldaan vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand tot de datum van de uitspraak van het hof aan de man te restitueren;
- de waarde van de Zwitserleven polis per peildatum te stellen op € 19.200,- netto en de vrouw te veroordelen het terzake door haar teveel ontvangen bedrag van € 6.400,- aan de man te restitueren;
- de auto, Golf Cabrio, en de caravan aan de vrouw toe te delen onder verrekening van de waarde, met dien verstande dat de vrouw aan de man uit dien hoofde dient te voldoen een bedrag van € 5.000,-;
met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure van het principaal en incidenteel appel.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 1 juni 2011, heeft de vrouw het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde incidenteel appel althans het incidenteel appel ongegrond te verklaren.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder:
- een brief van 23 augustus 2011 van mr. Kooi met bijlagen;
- een faxbrief van 25 augustus 2011 van mr. Weissink;
- een brief van 25 augustus 2011 van mr. Weissink met bijlage;
- een brief van 28 augustus 2011 van mr. Kooi met bijlage;
- een faxbrief van 30 augustus 2011 van mr. Weissink;
- een brief van 31 augustus 2011 van het hof aan partijen;
- een faxbrief van 1 september 2011 van mr. Kooi;
- een brief van 1 september 2011 van het hof aan partijen;
- een brief van 5 september 2011 van het hof aan partijen;
- een faxbrief van 5 september 2011 van mr. Weissink met verhinderdata;
- twee faxbrieven van 6 september 2011 van mr. Kooi met verhinderdata;
- een brief van 23 september 2011 van mr. Kooi met bijlagen;
- een faxbrief van 4 oktober 2011 van mr. Weissink;
- een faxbrief van 24 oktober 2011 van mr. Kooi met verhinderdata
- een faxbrief van 24 oktober 2011 van mr. Weissink met verhinderdata
- een brief van 22 november 2011 van mr.Kooi met bijlage
- twee faxbrieven van 25 november 2011 van mr. Kooi met bijlagen;
- een brief van 25 november 2011 van mr. Weissink met bijlagen;
- een akte van depot van 28 november 2011 van mr. Weissink van een CD met foto’s.
Ter zitting van 8 september 2011 is de zaak aangehouden op verzoek van mr. Kooi. Ter zitting van 7 december 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd. Bij de pleitnotitie van mr. Weissink bevond zich een los vel. Mr. Kooi heeft tegen overlegging daarvan bezwaar gemaakt. Het hof heeft dit bezwaar verworpen.
De beoordeling
De bijlagen bij de brief van mr. Kooi van 23 augustus 2011
1. Mr. Kooi heeft bij brief van 23 augustus 2011 onder andere "Aantekeningen naar aanleiding van het verweerschrift [geïntimeerde]" overgelegd. Mr. Weissink heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
2. Het hof accepteert deze aantekeningen niet. De vrouw heeft zonder toestemming van het hof een extra schriftelijke ronde ingelast, waartegen de advocaat van de man terecht bezwaar heeft gemaakt. De overige bijlagen zal het hof als nagekomen stukken accepteren.
De vaststaande feiten
3. Partijen zijn [in 1993] in het huwelijk getreden. Voorafgaand aan het huwelijk hebben zij op 26 mei 1993 ten overstaan van [notaris], een akte van huwelijkse voorwaarden verleden. De huwelijkse voorwaarden behelzen een uitsluiting van iedere gemeenschap tussen hen beiden, met uitzondering van een gemeenschap van inboedel. In de huwelijkse voorwaarden is tevens in artikel 11 een periodiek verrekenbeding opgenomen, luidende als volgt:
‘De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 8, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van de netto-inkomsten uit arbeid van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd’.
4. Uit het huwelijk van partijen zijn twee kinderen geboren, [kind 1] [in 1995] en [kind 2] [in 1999]n.
5. Partijen zijn feitelijk uit elkaar gegaan in december 2008 door het vertrek van de vrouw met de kinderen uit de voormalige echtelijke woning.
6. Op grond van artikel 14 onder a van de akte van huwelijkse voorwaarden vindt geen verrekening plaats over de tijd dat de echtgenoten, anders dan in onderling overleg, niet samenwonen. Het verrekentijdvak eindigt daarom ultimo december 2008.
7. De man heeft zich gewend tot de rechtbank Groningen met het verzoek de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en ten aanzien van onder meer de kinder- en partneralimentatie te beslissen. De vrouw heeft bij haar verweerschrift zelfstandige verzoeken gedaan. Zij heeft onder meer gevraagd kinder- en partneralimentatie vast te stellen. Zij heeft tevens gevraagd te bepalen dat partijen dienen over te gaan tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden die partijen zijn overeengekomen als ook van de maatschap die partijen zijn aangegaan.
8. Bij beschikking van 5 januari 2010 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, het hoofdverblijf van de kinderen bepaald bij de vrouw en een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over de kinderen vastgesteld. De verzoeken met betrekking tot de kinder- en partneralimentatie alsmede de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zijn aangehouden.
9. De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven op 14 april 2010, waardoor het huwelijk van partijen is ontbonden.
10. Bij beschikking van 16 november 2010 heeft de rechtbank beslist zoals weergegeven onder het kopje “Het geding in eerste aanleg”.
11. Tegen deze beschikking is het hoger beroep van partijen gericht.
De geschilpunten:
12. Het hof heeft de in hoger beroep aanhangig gemaakte zaak administratief gesplitst en twee zaaknummers aan de zaak toebedeeld.
13. De geschilpunten tussen partijen betreffen in de zaak met zaaknummer 200.082.380, de kinder- en partneralimentatie:
- de behoefte van de kinderen;
- de correcties op de jaarrekeningen op het punt van:
* de afschrijvingen;
* het onderhoud van de machines/werktuigen;
* het onderhoud van de onroerende zaken en pacht/onderhoud gebouwen;
* de arbeidsbeloning aan de ouders van de man;
* de adviserings- en voorlichtingskosten;
- de samenwoning op grond van artikel 1 : 160 BW;
- de behoefte van de vrouw;
- de behoeftigheid van de vrouw;
- de draagkracht van de man op het punt van zijn inkomen;
- de draagkrachtvergelijking;
- de terugbetalingsverplichting.
14. De geschilpunten tussen partijen betreffen in de zaak met zaaknummer 200.082.384, de verrekening/verdeling beperkte gemeenschap:
- de maatschap;
- de vaststellingsovereenkomst;
- de verrekening/verdeling op het punt van:
* het aan de vrouw toegekende salaris;
* de aan de vrouw toegerekende belasting;
* de auto VW Passat;
* de polis bij Zwitserleven;
* de caravan en de Golf Cabrio;
- de pensioenvoorziening.
15. In beide zaken:
- de proceskostenveroordeling.
De behoefte van de kinderen
16. In grief I bestrijdt de vrouw het oordeel van de rechtbank over de behoefte van de kinderen. De rechtbank heeft deze behoefte vastgesteld op basis van een netto-inkomen van € 3.500,- per maand met een daarmee corresponderende behoefte van € 395,- per kind per maand. Het bedrag van € 3.500,- wordt gevormd door privéopnamen van € 2.500,- per maand, door privégebruik auto van € 200,- per maand en € 800,- per maand voor woonlasten.
17. Volgens de vrouw moet niet uitgegaan worden van de bestedingen maar van het netto-inkomen van partijen tijdens hun huwelijk. Zij heeft dit netto-inkomen berekend op circa € 9.500,- per maand. Enige extrapolatie van de Trematabellen is volgens de vrouw redelijk en daarom moet de behoefte van de kinderen op
€ 1.000,- per kind per maand gesteld worden.
18. Volgens de man heeft de rechtbank terecht aansluiting gezocht bij de privéopnamen. De daadwerkelijke uitgaven hebben mede het bestedingspatroon bepaald. Partijen hebben sober geleefd en zij hebben de kinderen in dezelfde sfeer opgevoed. Verder voert de man aan dat de maximale behoefte van de kinderen op grond van de Trematabellen € 600,- per kind per maand bedraagt. De gestelde behoefte van € 1.000,- per kind per maand heeft de vrouw volgens hem niet concreet onderbouwd.
19. Voor de bepaling van het netto-inkomen van de man zal het hof, zoals gebruikelijk, uitgaan van de resultaten van zijn akkerbouwbedrijf. Als uitgangspunt geldt dat de winst uit onderneming wordt vastgesteld door middeling van de bedrijfsresultaten over de laatste drie jaren van de onderneming, tenzij bijzondere omstandigheden worden aangevoerd om van dit uitgangspunt af te wijken.
20. De man heeft voldoende beargumenteerd aangevoerd dat van een langere periode dan drie jaar moet worden uitgegaan, omdat de resultaten in een akkerbouwbedrijf nogal fluctueren. Om diezelfde reden is hij van mening dat het jaar 2007/2008 vanwege een veel hogere winst dan gebruikelijk genivelleerd moet worden.
21. De vrouw bestrijdt de fluctuaties in de winst niet.
22. Het hof zal voor de berekening van het inkomen van de man, waarop de behoefte van de kinderen en die van de vrouw zal worden gebaseerd, uitgaan van een periode van vijf jaar, te beginnen bij het jaar 2004/2005. Het hof zal de winst in het jaar 2007/2008 niet voor een lager bedrag in de berekening meenemen. Door met vijf jaren rekening te houden worden de fluctuaties in de afgelopen jaren voldoende ondervangen. Bovendien blijkt uit de door de accountant van de man gemaakte resultaatsanalyse van de onderneming, dat de hogere winst in het jaar 2007/2008 mede komt door lagere niet-toegerekende kosten door een 14-maands verslagperiode over het jaar 2006/2007.
De correcties op de jaarrekeningen
23. Met betrekking tot de samenstelling van de jaarrekeningen heeft de vrouw een aantal verweren gevoerd. In de eerste plaats heeft zij aangevoerd dat er een correctie op de afschrijvingen dient plaats te vinden (grief II). Verder heeft zij gesteld dat het onderhoud van de machines/werktuigen (grief III) en van de onroerende zaken en pacht/onderhoud gebouwen (grief IV) genivelleerd en genormaliseerd dienen te worden. Zij verwijst daarbij naar de visie van de door haar ingeschakelde deskundige. Zij heeft er bovendien op gewezen dat de jaarrekening gecorrigeerd moet worden met de arbeidsbeloning van de ouders van de man, omdat dit bedrag niet daadwerkelijk is uitbetaald (grief V). Tot slot bestrijdt zij de adviserings- en voorlichtingskosten (grief VI).
De afschrijvingen
24. Volgens de vrouw verlagen de afschrijvingen alleen in fiscale zin de winst. Er is geen sprake van waardedaling, eerder van waardestijging. Meer algemeen is sprake van deflateren van de cijfers door het opschroeven van de kosten met als gevolg een scherp dalende winst.
25. De man heeft hiertegen ingebracht dat het hier om gebruikelijke afschrijvingen gaat. Afschrijving is bedoeld voor zaken die te zijner tijd moeten worden vervangen en die in waarde dalen. De afschrijving is relatief beperkt. Deze afschrijving moet terughoudend beoordeeld worden.
26. Het hof ziet geen reden de winst in de diverse jaren te corrigeren met de afschrijvingen, zoals door de vrouw bepleit en door de man bestreden, behalve voor zover het de afschrijving op de bedrijfsgebouwen en terreinen betreft. Deze afschrijving is niet bedoeld om te zijner tijd de afgeschreven zaak te vervangen, maar leidt tot vermogensvorming. Het hof gaat verder niet mee in de normalisering van de cijfers van de door de vrouw ingeschakelde deskundige [adviseur]. Het hof is van oordeel dat niet of slechts met een zeer grote mate van terughoudendheid de ondernemer gedwongen kan worden tot aanpassing van het stelsel van afschrijvingen op bedrijfsmiddelen. Het gaat hier om zaken die in waarde dalen en te zijner tijd vervangen moeten worden.
27. De afschrijvingen op de post bedrijfsgebouwen/terreinen zal het hof in de jaren 2004/2005 en 2005/2006 niet corrigeren, omdat de bedrijfsgebouwen en terreinen in deze jaren geen eigendom waren van de man, maar van zijn ouders.
28. De winst zal worden gecorrigeerd met de afschrijvingen op de post bedrijfsgebouwen en terreinen op de navolgende wijze:
in 2006/2007 met een bedrag van: € 5.878,-;
in 2007/2008 met een bedrag van: € 8.896,-;
in 2008/2009 met een bedrag van: € 17.183,-;
in 2009/2010 met een bedrag van: € 17.172,-.
Het onderhoud van de machines/werktuigen
29. De vrouw stelt dat zij in eerste aanleg nadrukkelijk bestreden heeft dat het machinepark verouderd is. Zij verwijst voor wat betreft de post onderhoud machines/werktuigen naar de visie van de door haar ingeschakelde deskundige [adviseur]. Deze heeft aangegeven dat als norm een percentage van 4 wordt gehanteerd. Bovendien zijn in de post onderhoud machines bewijsbaar verkapte privé-uitgaven opgenomen, zoals de verbouwing van de boerderij en de aankoop van gordijnen, zodat deze reeds daarom zou moeten worden gecorrigeerd.
30. De man bestrijdt de stellingen van de vrouw. Het machinepark is volgens hem sterk verouderd. Gemiddeld stammen de machines uit het jaar 1999. Dit is het jaar van aanschaf, niet het bouwjaar. De machines zijn veelal tweedehands aangekocht, waardoor meer onderhoud en reparatie vereist zijn. Hij betwist verder dat er verkapte privé-uitgaven onder deze post zijn opgenomen.
31. Het hof ziet eveneens geen reden om te corrigeren op de post onderhoud machines/werktuigen. Het machine- en werktuigenpark is verouderd en tevens is gebleken dat de kosten op deze post in de loop der jaren consistent zijn gebleken, zodat de noodzaak tot een correctie niet althans onvoldoende is gebleken. Het hof gaat ook niet mee in de stelling van de vrouw dat in deze post verkapte privé-uitgaven zijn opgenomen. Zij heeft haar stelling tegenover de betwisting door de man op dit punt onvoldoende onderbouwd.
Onderhoud onroerende zaken en pacht/onderhoud gebouwen
32. De vrouw heeft daarnaast nog betoogd dat de post onderhoud onroerende zaken genormaliseerd zou moeten worden. Bij toepassing van de door de rechtbank genoemde 5 % norm leidt dit tot een correctie over de jaren 2006/2007, 2007/2008 en 2008/2009 van € 16.615,-.
33. Volgens de man ligt de post onderhoud beneden de door de deskundige [adviseur] aangedragen norm van 5 % , die hij overigens betwist. Voor de hogere kosten in het jaar 2006/2007 is een specificatie gegeven. Het gaat hier om een verlengd boekjaar. Er is geen sprake van verkapte investeringen, laat staan van een sterk waardevermeerderend effect.
34. Het hof is van oordeel dat de vrouw tegenover de betwisting door de man onvoldoende heeft onderbouwd dat het noodzakelijk is om aansluiting te zoeken bij de door haar gestelde norm van 5 % voor onderhoud onroerende zaken en de winst in verband daarmee te corrigeren. Nog los van het feit dat onvoldoende is onderbouwd dat in het bedrijf van de man een percentage van 5 een gangbare norm is voor onderhoud onroerende zaken, acht het hof gelet op de betwisting en toelichting van de man een correctie op deze post niet aan de orde. In 2007 is een uitsplitsing van deze post gemaakt, die naar het oordeel van het hof passend is bij het door de man geëxploiteerde akkerbouwbedrijf. Ook deze post zal het hof niet wijzigen.
Arbeidsbeloning ouders man
35. Met betrekking tot de post arbeidsbeloning van de ouders van de man voert de vrouw aan dat dit salaris alleen uit fiscaal oogpunt is opgenomen net zoals haar salaris voorheen. Uitbetaling is nooit de bedoeling geweest. De vrouw vermoedt dat de ouders deze inkomsten niet in hun aangifte hebben opgenomen.
36. De man stelt dat hij na het vertrek van de vrouw genoodzaakt was om vervangende arbeidskracht in te huren. De beloning is aan de ouders uitgekeerd.
37. Het hof volgt de vrouw niet in haar stellingen over de arbeidsbeloning aan de ouders van de man. De vrouw heeft erkend dat de man € 15.000,- aan zijn ouders heeft uitbetaald, zodat de vrouw tegenover de betwisting van de man haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.
De adviserings- en voorlichtingskosten
38. In grief VI komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat met de adviserings- en voorlichtingskosten rekening zal worden gehouden, aangezien de hoogte ervan de rechtbank niet onredelijk voorkomt.
39. Volgens de vrouw zijn er in het jaar 2006 in verband met de overname van het bedrijf van de ouders van de man extra kosten gemaakt, die buiten beschouwing moeten blijven. In het jaar 2009/2010 zijn er extra kosten gemaakt in verband met de echtscheidingsprocedure.
40. Het hof is van oordeel dat voor de bepaling van de behoefte deze post niet gecorrigeerd dient te worden. Het jaar 2009/2010 telt in dat kader niet mee. De hogere kosten in 2006 worden doelmatigheidshalve meegenomen. Het betreffen geen hoge kosten en ook de fluctuatie in de kosten worden door 5 jaren in de berekening te betrekken over meer jaren uitgespreid. Voor het bepalen van de draagkracht van de man wordt het jaar 2009/2010 wel meegenomen. Het hof zal om dezelfde reden als hiervoor genoemd ook deze kosten in het jaar 2009/2010 niet corrigeren.
Berekening behoefte van de kinderen
41. Het hof bepaalt de resultaten als volgt, waarbij in de jaren 2004/2005 en 2005/2006 het resultaat op basis van de recapitulatie van de winstverdeling is vastgesteld en in de volgende jaren volgens de winst- en verliesrekening:
In 2004/2005: € 46.971,-
In 2005/2006 € 85.423,-
In 2006/2007 € 56.086,- + € 5.878,- = € 61.964,-
In 2007/2008 € 154.692,- + € 8.896,- = € 163.588,-
In 2008/2009 € 46.470,- + € 17.183,- = € 63.653,-
_________
Totaal € 421.599,-
Gemiddeld komt dit neer op een winst van afgerond € 84.320,- per jaar.
42. Uitgaande van een winst uit onderneming van € 84.320,-,- op jaarbasis is het netto daarmee corresponderende maandinkomen - rekening houdend met de op aanslag te betalen premie Zorgverzekeringswet - € 4.735,-. De vrouw heeft onweersproken gesteld dat zij een netto-inkomen had van € 400/450,- per maand. Het hof stelt het netto gezinsinkomen van partijen op € 4.735,- + € 425,- =
€ 5.160,- per maand. De behoefte van de kinderen is op basis van 6 kinderbijslagpunten bij een netto maandinkomen van € 5.000,- € 1.175-,- per maand, dit is € 587,50 ,- per kind per maand. Het hof zal de tabel niet extrapoleren. Het berekend netto gezinsinkomen ligt dicht bij het bedrag van
€ 5.000,-. Verder heeft de vrouw onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om de behoefte van de kinderen op een hoger bedrag te stellen.
De samenwoning op grond van artikel 1:160 BW
De aanvulling c.q. vermeerdering van het verzoek van de man en de grondslag daarvan
43. Bij brief van 25 augustus 2011 heeft de man een akte overlegging producties, tevens houdende wijziging (grondslag) verzoek in incidenteel appel overgelegd. In deze akte komt de man voor het eerst met de stelling -zakelijk weergegeven- dat zijn onderhoudsplicht sinds 14 april 2010 is vervallen, omdat de vrouw op dat moment met een derde is gaan samenwonen als waren zij gehuwd, een en ander als bedoeld in de zin van artikel 1:160 BW. Hij heeft daarbij zijn verzoek gewijzigd in die zin dat hij het hof verzoekt te bepalen dat zijn alimentatieverplichting op grond van het bepaalde in artikel 1:160 BW met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, zijnde 14 april 2010, althans met ingang van zodanige datum als het hof in redelijkheid zal beslissen is vervallen, subsidiair het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud alsnog afwijst met veroordeling van de vrouw om de reeds betaalde partner¬alimen¬tatie terug te betalen.
44. Bij deze brief heeft hij onder andere een rapport gevoegd van Strongwood International van 24 augustus 2011.
45. Op de aankondiging van de man dat sprake is van het bestaan van een samen¬woning ex artikel 1:160 BW tussen haar en een derde, heeft de vrouw gereageerd met een brief van 28 augustus 2011, waarin zij onder andere bezwaar maakt tegen de wijziging van het verzoek. Zij meent dat de grief tardief is ingesteld en meent dat de akte buiten behandeling dient te worden gelaten dan wel dat haar een nadere termijn moet worden geboden voor nader verweer.
46. Bij brief van 23 september 2011 heeft de vrouw haar verweer als hiervoor bedoeld in het geding gebracht waarbij zij wederom haar bezwaren heeft kenbaar gemaakt omtrent de wijze en het tijdstip van indienen van de vermeerdering van het verzoek.
47. In beginsel geldt de strakke regel dat de rechter -behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij- geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daar¬toe aangewezen gelegenheid, in het principaal beroep bij het beroepschrift en in het incidenteel beroep bij het verweerschrift.
48. De aard van een geschil als het onderhavige wordt evenwel vooral daardoor bepaald dat rechterlijke uitspraken in beginsel vatbaar zijn voor wijziging, zelfs met terugwerkende kracht, op de in artikel 1:401 BW vermelde gronden. Bij een dergelijk geschil hebben beide partijen er immers belang bij dat de vaststelling van (het bestaan en de omvang van) de onder¬houds¬verplichting berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden, zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. Het onverkort vasthouden aan voormelde strakke regel kan daaraan in de weg staan (en noopt partijen tot het voeren van een nieuwe (wijzigings)procedure) en wettigt daarom een uitzondering op die regel te aanvaarden.
49. In een geschil betreffende levensonderhoud dient dan ook te worden aangenomen dat de rechter in hoger beroep bij zijn beslissing rekening mag houden met feiten en omstandigheden waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek en/of de gronden niet in strijd mogen komen met de eisen van een goede procesorde.
50. De onderhavige vermeerdering c.q. wijziging van het verzoek aan de zijde van de man, neerkomende op een nieuw primair verzoek, is te beschouwen als het alsnog aanvoeren van een nieuwe grond tot vernietiging van beschikking van de rechtbank en daarmee als grief. De grief betreft de vraag naar het (voort)bestaan van de onder¬houdsverplichting van de man jegens de vrouw en wordt overigens onderbouwd met een rapport dat eerst na de indiening van het beroepschrift beschikbaar is gekomen.
51. Het hof is voorts van oordeel dat de toelating van de nieuwe grief c.q. de verandering en vermeerdering van het verzoek en de gronden alsmede de overige gewijzigde omstandigheden niet in strijd komen met de eisen van een goede procesorde aangezien de zaak op het moment van verandering en vermeerdering nog niet in staat van wijzen was. De vrouw heeft de mogelijkheid gekregen om ook haar inhoudelijke standpunt betreffende de samenwoning, zowel schriftelijk als mondeling (ter zitting), kenbaar te maken en heeft daarvan gebruik gemaakt.
52. Ingevolge artikel 1:160 BW eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de weder¬partij wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren.
53. Gelet op deze vergaande strekking van de stelling van de man dat de vrouw samen¬¬woont met een partner als bedoeld in artikel 1:160 BW, zal het hof deze stelling eerst beoordelen. Wanneer een onderhouds¬verplichting van de man jegens de vrouw niet meer bestaat, behoeven de verdere geschilpunten omtrent haar behoefte en zijn draagkracht immers geen nadere beoordeling.
54. Voor de vaststelling dat een gescheiden echtgenoot samenleeft met een ander als waren zij gehuwd dan wel als hadden zij hun partnerschap laten registreren, zoals bedoeld in artikel 1:160 BW, is vereist dat tussen de partners een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat zij met elkaar samenwonen, elkaar wederzijds verzorgen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Van een wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding is onder meer sprake als de samenwonenden hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding hetzij op andere wijze in elkaars verzorging voorzien.
55. Het hof is van oordeel dat niet in voldoende mate is komen vast te staan dat -al dan niet voorshands, behoudens tegenbewijs- aan deze criteria is voldaan. Daartoe neemt het hof onder meer in aanmerking dat de partner van de vrouw niet ingeschreven staat op haar woonadres, maar op een eigen adres. Verder is niet aangetoond dat sprake is van wederzijdse verzorging tussen de vrouw en haar partner. Daarvan is immers slechts sprake, indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. Het enkele feit dat de partner regelmatig bij de vrouw verblijft en overnacht dan wel de vrouw bij haar partner verblijft en overnacht, is daartoe onvoldoende. Vooralsnog past dit gedrag bij de opbouw en groei van een nieuwe relatie. Het hof acht dit onvoldoende voor het aannemen van een situatie als bedoeld in artikel 1:160 BW.
56. Uit de overige stukken en het verhandelde ter zitting valt ook niet het bewijs te putten van de juistheid van de stellingen van de man. De vrouw heeft ook niet ontkend dat zij een relatie heeft. De conclusies uit het rapport van 24 augustus 2011 zijn onvoldoende om een samenwoning als bedoeld in artikel 1:160 BW aan te nemen. Ook de verklaring van de man over de innige relatie van de vrouw is onvoldoende om die conclusie te rechtvaardigen. De vrouw en haar partner leven immers grotendeels apart. Wellicht dat de man het deel dat de vrouw en haar partner samen zijn heeft geïnterpreteerd als een samenwoning op grond van artikel 1:160 BW, maar het hof deelt deze conclusie niet. Gelet op het bovenstaande zal het hof het bewijsaanbod van de man dan ook passeren.
57. Hieruit volgt dat niet is komen vast te staan dat, zoals de man heeft gesteld, de vrouw samenleeft met haar partner als waren zij gehuwd dan wel als hadden zij hun partnerschap laten registreren, een en ander als bedoeld in artikel 1:160 BW. Dit brengt mee dat de verplichting van de man om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud aan de vrouw te verschaffen niet is geëindigd.
De behoefte van de vrouw
58. In grief 3 van het incidenteel appel bestrijdt de man de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw. Volgens hem had de rechtbank in lijn met de kinderalimentatie haar behoefte dienen vast te stellen op basis van een netto besteedbaar gezinsinkomen van € 3.500,- per maand. Verder heeft hij de 60 %-norm betwist en aangedrongen op een concrete behoefteberekening.
59. De vrouw voert aan dat haar behoefte op basis van de welstand van partijen tijdens het huwelijk moet worden vastgesteld. Het inkomsten- en uitgavenpatroon, waaronder de vermogensvorming moet in aanmerking worden genomen. Zij heeft nu een laag inkomen. Het inkomenspatroon tijdens het huwelijk lag hoger. Zij verwijst naar de huishoudelijke uitgaven en daarnaast ook naar uitgaven die via de onderneming werden geboekt. Volgens de vrouw heeft zij haar behoefte voldoende inzichtelijk gemaakt. De 60 %-regel is een praktische rekenregel. Verder heeft zij gesteld dat zij een voorziening wenst te treffen voor het geval de man komt te overlijden. Een dergelijke voorziening behoort tot haar behoefte.
60. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mag bij de bepaling van de behoefte niet slechts worden uitgegaan van de 60%-formule als er ook andere behoeftebepalende elementen zijn aangevoerd. De man heeft in zijn algemeenheid aangedrongen op een behoeftelijstje van de zijde van de vrouw, maar hij geen specifieke omstandigheden aangevoerd die de behoefte van de vrouw verlagen. De vrouw heeft gesteld dat zij overweegt wellicht een vorm van alimentatieverzekering of een andere vorm van voorziening in geval van overlijden van de man af te sluiten, maar zij heeft deze post niet voldoende onderbouwd.
61. Het hof is van oordeel dat de situatie van partijen niet ongebruikelijk is en er onvoldoende welstandsbeïnvloedende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd om niet van de algemene welstand tijdens het huwelijk in de afgelopen jaren uit te gaan. Het hof zal dan ook gebruik maken van de in deze situaties gebruikelijke standaardformule. In lijn met de behoefte van de kinderen stelt het hof de behoefte van de vrouw vast op 60 % van (€ 5.160,- - € 1.175,-) = € 2.391,- netto per maand.
De behoeftigheid van de vrouw
62. In grief II van het incidenteel appel richt de man zich tegen het oordeel van de rechtbank over het vastgestelde netto-inkomen van de vrouw van € 1.288,- per maand. Volgens hem is dit inkomen € 1.816,- netto per maand inclusief inkomen uit vermogen. De vrouw kan volgens de man aanspraak maken op een inkomensafhankelijke combinatiekorting, een alleenstaande ouderkorting en aanvullende alleenstaande ouderkorting, alsmede kindgebonden budget.
63. De vrouw is van mening dat de rechtbank haar inkomen juist heeft berekend. Haar vermogen telt niet mee. Zij heeft daarop al noodgedwongen moeten interen en zij is voornemens het restant te gebruiken voor de aankoop van een woning.
64. Het hof oordeelt als volgt. De vrouw heeft bij haar verweerschrift in incidenteel appel een draagkrachtberekening aan haar zijde overgelegd. Voor de vaststelling van het netto-inkomen van de vrouw zal het hof uitgaan van die berekening, omdat deze het hof juist voorkomt, waarbij het besteedbaar inkomen per maand
€ 1.594,- bedraagt. Daarop moet nog de door de werkgever ingehouden inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van € 108,- per maand, worden ingehouden. Het hof stelt het netto-inkomen van de vrouw vast op
(€ 1.594,- - € 108,- ) = € 1.486,- per maand en daarmee haar resterende behoefte op (€ 2.391 - € 1.486,-) = € 905,- netto per maand/zijnde (op basis van de tarieven 2010-1) € 1.112,- bruto per maand. Het hof zal geen extra rendement op het vermogen van de vrouw meenemen, omdat het hof dit ook niet aan de zijde van de man doet en de vrouw de gelegenheid moet krijgen na afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ook in een toekomstige woonsituatie te kunnen investeren. Ook acht het hof de eerdergenoemde relatie van de vrouw niet althans onvoldoende behoefteverlagend om deze aan te passen.
De draagkracht
Het inkomen
65. Voor het berekenen van de draagkracht van de man zal het hof uitgaan van een gemiddelde winst over de jaren 2005/2006 tot en met 2009/2010, vanaf het jaar 2006/2007 vermeerderd met de afschrijvingen op de bedrijfsgebouwen/terreinen. Op basis van de onder rechtsoverwegingen 28 en 41 opgenomen bedragen en uitgaande van een winst in 2009/2010 van € 21.867,- vermeerderd met een bedrag van € 17.172,- aan afschrijving is de totale winst € 413.667,- en de gemiddelde winst afgerond € 82.733,- per jaar.
De draagkrachtberekening
66. Volgens de aan deze beschikking gehechte draagkrachtberekening heeft de man voor kinderalimentatie beschikbaar een bedrag van € 2.094,- en vermeerderd met fiscaal voordeel een bedrag van € 2.201,- per maand. De bedragen die in hoger beroep niet zijn betwist heeft het hof van de alimentatieberekening van de rechtbank overgenomen.
De draagkrachtvergelijking
67. De man vindt dat de vrouw ook kan bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de kinderen (grief I in incidenteel appel). Zij heeft daartoe volgens hem voldoende draagkracht. De vrouw kan een rendement op haar vermogen maken van 3 %.
68. De vrouw heeft daartegen aangevoerd dat op basis van de door haar ingebrachte draagkrachtberekening slechts een geringe draagkracht resteert en wel een bedrag van € 144,- per maand. Met rendement op haar vermogen moet geen rekening gehouden worden.
69. Ouders dienen naar rato van hun draagkracht bij te dragen in het levensonderhoud van de kinderen volgens de formule: ieders draagkracht x de behoefte van de kinderen : de totale draagkracht. Het hof ziet geen reden om af te wijken van dit uitgangspunt. Op basis van de door de vrouw overgelegde draagkrachtberekening, die de man voor het overige niet heeft betwist, stelt het hof haar draagkracht vast op € 144,- per maand. Het hof houdt geen rekening met rendement over vermogen om dezelfde reden als onder rechtsoverweging 64 uiteengezet.
70. Uit het bovenstaande volgt dat partijen als volgt moeten voorzien in de behoefte van de kinderen:
De vrouw:
€ 144,- x (€ 1.175,- / €2.345,-) = afgerond € 72,- per maand.
De man:
€ 2.201,- x ( € 1.175,- / € 2.345,-) = afgerond € 1.103,- per maand, zijnde € 551,50 per kind per maand.
De partneralimentatie
71. Voor partneralimentatie heeft de man beschikbaar € 1.795,-. Na aftrek van de kinderalimentatie en rekening houdend met fiscaal voordeel kan de man een bedrag van € 1.417,- bruto aan partneralimentatie voldoen. De behoeftigheid van de vrouw is vastgesteld op € 1.112,- bruto per maand, zodat de man dit bedrag aan de vrouw zal moeten betalen.
De terugbetalingsverplichting
72. De man heeft verzocht de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij op basis van de beschikking van de rechtbank te veel aan de vrouw heeft voldaan.
73. De vrouw heeft dit verzoek niet anders bestreden dan met de algemene opmerking dat het verzoek van de man moet worden afgewezen.
74. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat het verzoek van de man dient te worden toegewezen. De enkele stelling van de vrouw dat het verzoek moet worden afgewezen is onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat een verplichting tot terugbetaling ingrijpende financiële gevolgen voor haar zal hebben en dat het haar aan de middelen ontbreekt om de teveel betaalde partneralimentatie terug te betalen,.
75. Bij zijn oordeel betrekt het hof dat de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie hoger is dan de door het hof berekende resterende behoefte van de vrouw.
De maatschap
76. In grief IX komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar stelling over het aangaan van de maatschap onvoldoende heeft onderbouwd.
77. De vrouw heeft zich daarbij beroepen op het schrijven van de accountant van 28 maart 2008 (productie 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij tevens naar een brief van de fiscus van 11 september 2009, die de man noemt, het jaarrapport over 2008/2009 en de feitelijke houding van partijen vanaf 2008. Tot slot biedt zij, voor zover van toepassing, nog nader bewijs aan van haar stellingen.
78. De man betwist de stellingen van de vrouw. Volgens hem is er geen sprake geweest van een maatschap. De vrouw heeft dit op geen enkele manier aannemelijk gemaakt of aangetoond. Het bewijsaanbod van de vrouw dient als ongespecificeerd en niet concreet van de hand te worden gewezen.
79. Een maatschap is een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Kenmerkend voor de maatschap is dat er een overeenkomst tot samenwerking moet zijn, gericht op een gemeenschappelijk doel. Uit de inhoud van de overeenkomst moet de wil om op voet van gelijkheid samen te werken af te lezen zijn.
80. Het hof is van oordeel dat uit de door de vrouw genoemde stukken geen overeenkomst tot het aangaan van een maatschap kan worden afgeleid. De man heeft de feitelijke houding van partijen vanaf 2008 betwist en de vrouw heeft deze stelling in het licht van de betwisting door de man niet nader onderbouwd. Naar aanleiding van vragen op de zitting heeft de vrouw ook erkend dat er tussen partijen geen maatschap heeft bestaan. Het hof zal dan ook de stellingen en het bewijsaanbod van de vrouw op dit punt passeren.
81. Grief IX faalt.
De vaststellingsovereenkomst
82. Partijen zijn in artikel 11 hun huwelijkse voorwaarden overeengekomen:
‘De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 8, onder aftrek van hetgeen daarvoor is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld’.
Artikel 8 lid 2 definieert inkomsten uit arbeid als volgt:
‘Onder inkomsten uit arbeid worden verstaan de inkomsten uit arbeid als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting negentienhonderd vier en zestig ….. en worden mede begrepen uitkeringen ter vervanging van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenuitkeringen, alsmede winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf’.
Artikel 8 lid 3:
‘Onder netto-inkomsten uit arbeid wordt verstaan de inkomsten uit arbeid als hiervoor bedoeld, verminderd met de belasting op inkomen voor zover deze betrekking heeft op de in lid 2 genoemde inkomensbestanddelen, alsmede verminderd met premieheffing volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen’.
83. De vrouw heeft zich in hoger beroep - naar het hof begrijpt- op het volgende standpunt gesteld. De vermogensbestanddelen die de man tijdens het huwelijk heeft verkregen, vallen op zichzelf niet onder het verrekenbeding en behoren buiten de verrekening te blijven. De accountant van de man heeft telkenjare de op grond van het periodieke verrekenbeding te verrekenen bedrag berekend. De berekeningen zijn op zichzelf juist, maar de opstelling van hetgeen zij van de man te vorderen heeft, is niet volledig geweest. Volgens de vrouw is het resultaat van de (her)belegging van onverteerde inkomsten en vruchten niet meegenomen. Zij meent dat de helft van deze waardevermeerdering dan wel een deel van de waardevermeerdering op grond van de huwelijkse voorwaarden aan haar toekomt.
84. Het standpunt van de man behelst - naar het hof begrijpt - dat er voor verrekening als door de vrouw verzocht geen plaats is. Volgens hem hebben partijen jaarlijks aan het in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding uitvoering gegeven. De accountant heeft telkenjare het uit hoofde van het periodieke verrekenbeding te verrekenen bedrag berekend. De hoogte van hetgeen de vrouw in totaal te vorderen heeft bedroeg per 1 juni 2008 € 142.581,-. Partijen zijn met deze berekeningen tot en met het boekjaar 2006/2007 akkoord gegaan. Elke berekening is derhalve - met uitzondering van die betreffende het boekjaar 2007/2008 - als een vaststellingsovereenkomst te beschouwen, waarbij partijen de hoogte van de verrekening bindend tussen hen hebben vastgesteld. De man verwijst daarbij naar de producties (bij brief van 10 mei 2010 overgelegd) over de uitwerking van het verrekenbeding over de periode 1 mei 2003 tot en met 30 juni 2008.
85. Het hof is van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat partijen tot en met boekjaar 2006/2007 uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding zoals opgenomen in hun akte van huwelijkse voorwaarden door telkenjare terzake van de verrekening uit hoofde van het periodieke verrekenbeding een vaststellingsovereenkomst aan te gaan. Dat geen uitkering door de man aan de vrouw van de door partijen vastgestelde bedragen heeft plaatsgevonden doet aan de uitvoering van het periodiek verrekenbeding geen afbreuk. Voldoende is dat partijen ter voorkoming van een geschil of onzekerheid over hetgeen rechtens tussen hen geldt zich jegens elkaar aan de berekening door de accountant hebben gebonden. Het door de vrouw gedane beroep op dwaling of benadeling voor meer dan een kwart moet worden verworpen aangezien dit beroep als onvoldoende onderbouwd moet worden aangemerkt.
86. Het bovenstaande betekent dat alleen nog het boekjaar 2007/2008 en het laatste halfjaar van 2008 in de verrekening dient te worden betrokken. Voor verdere verrekening, zoals de vrouw in grief X bepleit, is geen plaats. Voor zover de vrouw bedoeld heeft te stellen dat de man in een periode van anderhalf jaar (eind juni 2007 – ultimo december 2008) met aan haar toekomende overgespaarde inkomsten heeft belegd dan wel geïnvesteerd in aan hem toebehorende zaken heeft de vrouw in het licht van de uitdrukkelijke betwisting door de man haar stelling onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de afschrijvingen, nu het overzicht van de accountant over het jaar 2007/2008 op basis van dezelfde uitgangspunten en systematiek als de voorgaande jaren is opgesteld.
De verrekening/verdeling beperkte gemeenschap
Het aan haar toegerekende salaris
87. In grief XII klaagt de vrouw over het feit dat het aan haar toegerekende salaris in de opstelling over het boekjaar 2007/2008 wel aan haar zijde is meegenomen, hoewel dit salaris niet is uitbetaald.
88. Ter zitting heeft de man beaamd dat dit salaris over het jaar 2007/2008 niet is uitbetaald.
89. Het hof zal de grief van de vrouw op dit punt honoreren en bepalen dat de man het bedrag van € 23.902,- alsnog aan de vrouw moet voldoen.
90. Grief XII slaagt.
De aan haar toegerekende belasting
91. In grief XIII is de vrouw het niet eens met de belasting over het jaar 2007, die als onttrekking aan haar zijde in de opstelling van de accountant is meegenomen. Zij heeft deze belasting na het feitelijk uiteengaan van partijen uit privémiddelen betaald.
92. De man heeft niet bestreden dat de vrouw de belasting over het jaar 2007 na het uiteengaan van partijen uit privémiddelen heeft voldaan. Hij heeft daaraan toegevoegd dat haar onverteerde netto-inkomen navenant hoger uitkomt en daarmee haar verrekenvordering lager, als de betaalde belasting niet wordt meegenomen.
93. Het hof zal de belasting die aan de vrouw is toegerekend over de andere inkomsten uit arbeid (€ 23.902,-) ten bedrage van € 10.895,- niet corrigeren en niet uit de opstelling halen. De vrouw heeft zich klaarblijkelijk inderdaad niet gerealiseerd dat de stelling van de man juist is dat haar onverteerde netto-inkomen hoger uitkomt en daarmee haar verrekenvordering lager wanneer de door haar verzochte correctie wordt aangebracht. Nu het door de vrouw gestelde niet ten nadele van haar kan werken gelet op de proceshouding van de man in deze, zal het hof hier geen verdere consequenties aan verbinden. Evenals de rechtbank stelt het hof de verrekeningsvordering op 1 juli 2008 vast op een bedrag van € 142.581.-.
Het laatste halfjaar 2008
94. Tegen het door de man genoemde en door de rechtbank vastgestelde bedrag van
€ 9.000,- als verrekening over het laatste halfjaar van 2008 heeft de vrouw geen specifieke grief gericht. Zij heeft niet onderbouwd op welk bedrag de vordering wel moet worden vastgesteld en het hof heeft onvoldoende gegevens om anders te oordelen. Ook de man heeft dit bedrag in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof evenals de rechtbank de verrekening over het laatste halfjaar 2008 vaststelt op een bedrag van € 9.000,-.
De auto VW Passat
95. In grief XIV stelt de vrouw zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met verrekening van de auto VW Passat. Voorheen behoorde volgens haar de gezinsauto’s tot een eenvoudige gemeenschap en niet tot het ondernemingsvermogen. De vorige gezinsauto is ingeruild voor de VW Passat. Deze gezinsauto is onttrokken aan de eenvoudige gemeenschap, waarvoor zij niet is gecompenseerd. Ook is een aan haar in privé toebehorende auto ingeruild tegen een aan partijen in eenvoudige gemeenschap toebehorende gezinsauto. De vrouw wenst een nominale vergoeding voor de onttrekking aan haar privévermogen en de helft van de meerwaarde van de auto ten tijde van toevoeging aan het bedrijfsvermogen van de man.
96. De man betwist de stellingen van de vrouw. Volgens hem behoort de auto VW Passat tot het ondernemingsvermogen en is als zodanig in de overzichten van de accountant opgenomen. Ook betwist hij de stellingen van de vrouw over de (opvolgende) auto’s en de eigendomssituatie daarvan. De man heeft verder naar voren gebracht dat de vrouw nalaat haar stellingen te onderbouwen en dat aan haar geen vergoedingsrecht toekomt.
97. Het hof is met de man van oordeel dat de vrouw haar stellingen over de opeenvolgende auto’s onvoldoende heeft onderbouwd, mede gezien in het licht van de betwisting door de man. Zij heeft nagelaten aan te geven welke waarden aan de diverse auto’s moeten worden toegekend en of er al dan niet sprake was van financiering van één of meerdere auto’s. Het hof verwerpt dan ook de stellingen van de vrouw.
98. Grief XIV slaagt niet.
De polis bij Zwitserleven
99. In grief IV in het incidenteel appel merkt de man op dat verzuimd is rekening te houden met de latente belastingclaim op de polis bij Zwitserleven. Volgens hem valt deze claim te stellen op 40 %.
100. Volgens de vrouw heeft de man niet aangetoond dat er een latente belastingclaim rust op deze polis. Zij voert verder aan dat de aan haar toebedeelde polis bij Aegon (Koersplan) voor een waarde van € 13.300,- niet dit bedrag heeft uitgekeerd, maar slechts € 8.498,12. Als aan de zijde van de man rekening wordt gehouden met een belastingclaim, dan zal ook aan haar zijde rekening moeten worden gehouden met een lagere uitkering dan het bedrag waarvoor de rechtbank haar polis in de berekening heeft betrokken.
101. Het hof is van oordeel dat de man zijn belastingclaim onvoldoende heeft onderbouwd. Het is best mogelijk dat er een latente belastingclaim op de polis bij Zwitserleven rust, maar de man heeft nagelaten de polis over te leggen of informatie over de aard van de verzekering te geven. Verder heeft hij niet meegedeeld wanneer deze polis tot uitkering komt, zodat het hof aan zijn stellingen voorbijgaat Dit heeft als gevolg dat het bedrag waarvoor de rechtbank de polis in de verrekening heeft betrokken, overeind blijft.
102. Grief XIV in het incidenteel appel faalt.
De caravan en de Golf Cabrio
103. In grief XV in het incidenteel appel komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat de aan de vrouw toebedeelde auto en caravan niet verrekend behoeven te worden omdat hij de stelling van de vrouw dat deze goederen haar onderbedeling terzake de inboedelverdeling compenseren, niet onderbouwd heeft betwist.
104. De man voert aan dat hij in eerste aanleg wel degelijk onderbouwd de onderbedeling van de vrouw heeft betwist. Uit de lijst die de adviseur van de vrouw, de heer [adviseur], heeft opgesteld (productie 14) over de inboedelverdeling blijkt niet van onderbedeling van de vrouw en uit deze lijst blijkt tevens dat de waarde van de caravan en de Golf Cabrio bij helfte zou worden verdeeld. De waarde van auto en de caravan was per peildatum € 3.500,- respectievelijk
€ 6.500,-, zodat aan de man een bedrag van (€ 10.000,-/2) = € 5.000,- toekomt.
105. Het stuk waarnaar de man verwijst is volgens de vrouw gebruikt in de onderhandelingen tot een minnelijke afwikkeling. Dit maakte deel uit van een voorstel waarin de man aan haar € 350.000,- zou betalen. De man mag volgens haar het deel over de auto en de caravan niet afsplitsen. De vrouw betwist tot slot de gestelde waarden. De man heeft daarvan geen bewijs bijgebracht.
106. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de man de onderbedeling aan de zijde van de vrouw in eerste aanleg voldoende heeft betwist, nu hij dat in ieder geval in hoger beroep heeft gedaan. De stelling van de vrouw dat zij bij het verdelen van de inboedel is onderbedeeld heeft zij, wederom gezien in het licht van de betwisting door de man, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof een onderbedeling niet kan vaststellen. Dit betekent dat de waarde van de caravan en de Golf Cabrio alsnog moet worden verrekend.
107. Het hof zal de caravan en de Golf Cabrio tegen de door de man genoemde waarden in de verrekening betrekken. De enkele betwisting door de vrouw van de door de man gehanteerde waarden is onvoldoende om anders te oordelen. Het had op de weg van de vrouw gelegen, nu deze beide zaken aan haar zijn toegedeeld, op zijn minst iets te zeggen over de waarde, waartegen de caravan en de Golf Cabrio wel hadden moeten worden verrekend.
108. Grief V in het incidenteel appel slaagt.
De pensioenvoorziening
109. In grief XI in het principaal appel klaagt de vrouw over het feit dat bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden de pensioenvoorziening overeenkomstig artikel 16 van de akte van huwelijkse voorwaarden niet is meegenomen. Volgens haar had de FOR moeten worden verrekend, alsmede de stille reserves en de resultaten van (her)belegging van onverteerde inkomsten en de vruchten daarvan.
110. De man voert aan dat de wijze van afwikkelen van de pensioenvoorziening in de akte van huwelijkse voorwaarden is opgenomen. Als partijen er niet uit komen dient de weg van artikel 16 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden gevolgd te worden: bindend advies door een verzekeringsdeskundige en een notaris. Verder stelt de man dat hij geen pensioen heeft opgebouwd. De polis bij Zwitserleven is in de verrekening betrokken, de FOR is uitstel van belastingbetaling en de stille reserves vallen niet onder de werking van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden.
111. Het hof is met de man van oordeel dat de vrouw de weg van artikel 16 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden heeft te volgen. Artikel 16 lid 2 luidt, voor zover hier van belang:
‘Indien de echtgenoten omtrent het vorenstaande niet tot overeenstemming komen, zal een voor beide echtgenoten bindend advies gegeven worden door een verzekeringsdeskundige en een notaris, die op verzoek van de eerstgerede der echtgenoten worden benoemd door de kantonrechter tot wiens ressort de woonplaats van de verzoeker behoort’.
112. Het hof verwijst de vrouw naar de deskundigen zoals genoemd in bovenstaand artikellid. Het hof zal het verzoek van de vrouw op dit punt afwijzen.
Slotsom
Met betrekking tot de zaak met zaaknummer 200.082.380
113. Het hof zal de beschikking van de rechtbank vernietigen, voor zover het de kinder- en partneralimentatie betreft. Het hof zal opnieuw beslissen zoals hieronder nader aangegeven.
Met betrekking tot de zaak met zaaknummer 200.082.384
114. Hoewel het hof de beschikking van de rechtbank over de beide polissen in stand laat, zal het hof de beschikking om redenen van doelmatigheid op het punt van het te verrekenen bedrag vernietigen. Het hof zal de verrekenings-/verdelingsvordering opnieuw vaststellen. Voor het overige wordt de beschikking van de rechtbank in stand gelaten.
115. Het hof zal over de verrekening/verdeling beperkte gemeenschap als volgt beslissen. De man moet aan de vrouw voldoen: € 142.581,- (rechtsoverweging 93) + € 23.902 (rechtsoverweging 89) + € 9.000,- (rechtsoverweging 94) +
€ 9.350,- (rechtsoverweging 101) - € 5.000,- (rechtsoverweging 107) =
€ 179.833,-.
116. Partijen zijn gewezen echtgenoten. Om die reden zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing:
Het gerechtshof:
In de zaak met zaaknummer 200.082.380:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover het de vastgestelde kinder- en partneralimentatie betreft;
en in zoverre opnieuw beslissende:
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], geboren [in 1995] en [kind 2], geboren [in 1999]n, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op € 551,50 per kind per maand, voor zover de termijnen nog niet zijn verstreken bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen;
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in haar kosten van levensonderhoud met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op € 1.112,- per maand, voor zover de termijnen nog niet zijn verstreken bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen;
veroordeelt de vrouw om aan de man terug te betalen hetgeen zij op basis van de beschikking van de rechtbank in relatie tot deze beschikking teveel aan partneralimentatie heeft ontvangen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het met betrekking tot de kinder- en partneralimentatie meer of anders verzochte.
In de zaak met zaaknummer 200.082.384:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover het betreft de veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw terzake:
- verrekening het bedrag van € 151.581,-;
- de polis bij Zwitserleven en de polis bij Spaarbeleg het bedrag van € 9.350,-;
en in zoverre opnieuw beslissende:
veroordeelt de man om op grond van de verrekening conform hun huwelijkse voorwaarden/verdeling beperkte gemeenschap tussen partijen aan de vrouw een bedrag van € 179.833,- te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het met betrekking tot de verrekening conform hun huwelijkse voorwaarden/verdeling beperkte gemeenschap tussen partijen meer of anders verzochte.
In beide zaken:
bekrachtigt de beschikking voor het overige;
compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, G.M. van der Meer en W. Breemhaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.