Uitspraak
Arrest d.d. 11 december 2012
Zaaknummer 107.000.126/01
(zaaknummer rechtbank: 40048/95 - 7206)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
voorwaardelijke toevoeging,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde] ,
gevestigd te Harlingen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 11 oktober 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Na het genoemde tussenarrest heeft de als zodanig benoemde deskundige gerapporteerd. Vervolgens heeft [appellant] en (daarna) [geïntimeerde] daarop bij memorie gereageerd. Ten slotte hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Anders dan [geïntimeerde] stelt, is Vriesen nimmer door het hof als deskundige benoemd. Het hof herhaalt omtrent deze benoeming hetgeen onder 3 in genoemd tussenarrest van 11 oktober 2011 is gememoreerd.
2. De deskundige Ligtenberg heeft bij zijn rapportage tot uitgangspunt genomen dat het erom gaat de potentiële verdiencapaciteit van de stations [station 1] en [station 2] te toetsen op basis van de economische waarde, uitgaande van het moment dat het station [station 1] de SUBAT-regeling inging ( volgens de deskundige in zijn rapport onder 5 was dat het najaar van 1993) en over de aanbieding van vervangende locaties afspraken werden gemaakt. Dat uitgangspunt is in overeenstemming met de uitgangspunten van het hof zoals deze zijn geformuleerd in het arrest van 27 februari 2008 onder 4. en verder en zoals die in de vraagstelling tot uitdrukking komen. De deskundige heeft opgemerkt dat het onderzoek met het oog hierop is uitgevoerd naar de waarderingsdatum 1 januari 1994 en dat feiten, omstandigheden en ontwikkelingen die zich na deze datum hebben voorgedaan niet in de rapportage en het onderzoek zijn betrokken. Ook dat acht het hof juist, met dien verstande dat de deskundige daaraan terecht toevoegt dat moet worden uitgegaan van kennis, informatie en verwachtingen op het moment van de waarderingsdatum. Het hof begrijpt dat hij aldus - terecht - relevante ontwikkelingen in zijn beoordeling heeft betrokken die zich weliswaar nadien hebben voorgedaan, maar die op 1 januari 1994 al wel voorzienbaar waren.
3. Voor het bepalen van de economische waarde van de stations heeft de deskundige gebruik gemaakt van de zogenaamde Discounted Cash Flow Methode (DCF), waartoe de geprognosticeerde vrije geldstromen zijn bepaald die vervolgens netto contant zijn gemaakt naar het waarderingsmoment van 1 januari 1994, tegen een rendementeis voor het eigen vermogen. Uitgangspunt is daarbij geweest dat de investeringen in netto werkkapitaal nihil zijn, dat afschrijvingen geen onderdeel van de geldstromen uitmaken, en dat sprake is van een effectieve belastingdruk van 35%. Voorts is een rendement op het eigen vermogen van 14% tot uitgangspunt genomen en is de deskundige uitgegaan van de volgende aannames.
- de stations kunnen worden geëxploiteerd tot in lengte van dagen;
- de ontwikkeling van verkochte liters houdt op beide stations gelijke tred met de economische groei van 2% per jaar;
- de marge per liter verkochte brandstof bedraagt fl. 0,08 ([station 1]) c.q. fl. 0,125 respectievelijk fl. 0,09 voor benzine of diesel ([station 2]);
- de investeringen worden in beide gevallen verondersteld bij aanvang van de prognose fl. 200.000,- te bedragen. Voor de restperiode worden 15 jaarlijkse investeringen van fl. 50.000,- verondersteld;
- de operationele kosten worden in beide gevallen verondersteld gelijke tred te houden met de kosten uit de samengestelde verlies- en winstrekening over 1993 van station [station 1], met uitzondering van de bij [station 2] ontbrekende personeelskosten ten behoeve van een shop. Geen rekening wordt gehouden met eenmalige baten of verliezen en financieringslasten of -opbreng-sten;
- de shopopbrengsten worden in het geval van [station 1] verondersteld gelijke tred te houden met de opbrengsten uit de samengestelde winst- en verliesrekening over 1993. De marge wordt bepaald op 20%. Voor [station 2] worden de shopopbrengsten op nihil gesteld.
4. In antwoord op de eerste twee aan hem gestelde vragen heeft de deskundige kort gezegd opgemerkt dat in 1994 (op 1 januari dat jaar) voor station [station 1] als op basis van de economische groei van 2% een stijging van de verkoop van brandstoffen en shopverkoop was te verwachten. In antwoord op de derde vraag heeft hij opgemerkt dat de feitelijke daling van de bruto winst bij station [station 2] vanaf 1994 niet was te voorzien. In antwoord op de vierde vraag komt hij op basis van door hem uitgevoerde berekeningen tot de conclusie dat het station [station 2] een potentiële verdiencapaciteit had die gelijk was aan de verdiencapaciteit van het verkooppunt [station 1]. De economische waarde van beide stations bedraagt naar de opvatting van de deskundige fl. 400.000,=.
5. Het hof stelt vast dat de deskundige partijen de gelegenheid heeft gegeven op het conceptrapport te reageren en dat hij er blijk van heeft gegeven de commentaren in de definitieve versie te hebben betrokken. Uit het rapport en de bijgevoegde stukken blijkt bovendien afdoende op grond van welke berekeningen en aannames de deskundige tot zijn conclusies in gekomen. In zoverre voldoet het rapport aan de daaraan te stellen eisen. Anders dan [appellant] ingang wil doen vinden, zijn de gehanteerde cijfermatige uitgangspunten en de daaruit getrokken conclusies niet onbegrijpelijk.
6. [appellant] heeft aangevoerd dat de deskundige had moeten uitgaan van de voorzienbare ontwikkelingen vanaf 1996 (toen [station 2] werd aangeboden) en niet 1994. Zoals het hof al heeft overwogen, wordt dat standpunt verworpen. Voorts voert [appellant] aan dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de juistheid van de over 1993 en 1994 beschikbare financiële administratie. Ook dat verweer wordt verworpen omdat niet gesteld of gebleken is dat in dat opzicht enige beschikbare informatie is genegeerd of dat concrete aanleiding bestond om aan die informatie te twijfelen. Het verwijt dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met de specifieke feiten en omstandigheden zoals die voor de twee verschillende stations golden ([appellant] noemt specifiek de locatie, de infrastructuur en de sterke en zwakke kanten van de bedrijven) acht het hof ongefundeerd, nu [appellant] niet inzichtelijk maakt welke van deze aspecten (om welke reden) voor de beantwoording van de gestelde vragen van belang zouden kunnen zijn. De deskundige heeft bovendien uitdrukkelijk opgemerkt dat hij de infrastructuur niet van groot belang acht, omdat die niet of nauwelijks beïnvloedbaar is. Het hof gaat ervan uit dat hij - impliciet - dezelfde opvatting is toegedaan ten aanzien van de andere omstandigheden waar [appellant] op doelt. Gelet op de systematiek van het rapport is dat niet onbegrijpelijk. Het hof wijst er voor de volledigheid nog op dat in het arrest van 27 februari 2008 onder 6 al is overwogen dat (afgezien van de daarmee te behalen winst) de af- of aanwezigheid van een shop niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of alternatieve stations aan het station [station 1] gelijkwaardig zijn.
7. Met betrekking tot de kosten van de deskundigen overweegt het hof het volgende.
Eerder werd al beslist dat op de declaraties van de deskundigen Smit, Groen en de Jonge ten belope van in totaal van € 29.321,35 in mindering wordt gebracht de declaratie van deskundige Ligthart. Het hof heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de omvang van de door laatstgenoemde in rekening gebrachte uren. Het gehanteerde uurtarief valt niet buiten de grenzen van hetgeen gelet op de aard en inhoud van de gegeven opdracht en de ervaring van de deskundige kan worden verwacht. Het loon van deze deskundige zal daarom overeenkomstig zijn declaratie worden bepaald op € 14.200,-. Zoals het hof al in het arrest van 9 februari 2010 onder 6.3 heeft overwogen, komt dit bedrag in mindering op het gedeclareerde totaal van de andere deskundigen. Ten aanzien van hen zal het salaris daarom worden bepaald op € 15.121,- (29.321 - 14.200,-). In hetgeen het hof heeft overwogen in onderdeel 26 van het arrest van 27 februari 2008 ziet het aanleiding tot compensatie van deze kosten.
8. De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, echter met inachtneming van de hiervoor genoemde kostencompensatie.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 241,-
- kosten 1e deskundigenbericht € 7.560,50 (15.121,- / 2)
- kosten 2e deskundigenbericht € 14.200,-
- totaal verschotten € 22.001,50
- salaris advocaat overeenkomstig
het liquidatietarief VI: 7,5 punten € 24.472,50
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- kosten 1e deskundigenbericht € 7.560,50 (15.121,- / 2)
De griffie van het hof zal het nog onder haar berustende deel van de door [geïntimeerde] betaalde voorschotten ad € 5.652,50 aan deskundige De Jonge betalen. Deze deskundige zal dit bedrag vervolgens onder de eerste deskundigen dienen te verdelen in overeenstemming met hun inbreng en rekening houdend met eventueel (op grond van het afgegeven bevelschrift ex art. 199 Rv), reeds betaalde salaris.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 11 december 2003;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 24.472,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 22.001,50 voor verschotten, waarvan ter zake van kosten van de deskundigen te voldoen aan:
- [geïntimeerde] € 14.200,- aan betaald voorschot met betrekking tot het tweede deskundigenrapport;
- [geïntimeerde] € 3.092,- aan teveel betaald voorschot met betrekking tot het eerste deskundigenrapport (€ 10.652,50 reeds betaald - € 7.560,50)
- de deskundige P.C. de Jonge € 4.468,50,- (€ 15.121,- - € 10.652,50)
verstaat dat De Jonge dit bedrag naar rato van de onderliggende inbreng van de eerste deskundigen onder deze deskundigen zal dienen te verdelen, rekening houdend met eventueel (op grond van het afgegeven bevelschrift ex art. 199 Rv) reeds betaalde salaris.
verklaart dit arrest voor zover het betreft de hierin vermelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.