Uitspraak
Arrest d.d. 11 december 2012
Zaaknummer 200.014.928/01
(zaaknummer rechtbank: 403736 CV 08-7321)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. B.P. van Luyn, kantoorhoudende te Almere,
tegen
Sport 2000 Sportpaleis B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Sportpaleis,
advocaat: mr. M.C. Hoogendam, kantoorhoudende te Leusden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 juli 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
In zijn tussenarrest van 20 juli 2010 heeft het hof [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [appellant] door vervalsing van de administratie van Sportpaleis zich wederrechtelijk gelden heeft toegeëigend.
[appellant] heeft door het hof getuigen doen horen en Sportpaleis heeft afgezien van contra-enquête. Nadat door [appellant] een memorie na enquête met producties is genomen, heeft Sportpaleis een (antwoord)akte met producties genomen. Deze laatste producties zal het hof vooralsnog buiten beschouwing laten.
Ten slotte heeft Sportpaleis de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. De grieven I tot en met IV voor het overige
1.1. Om aan het genoemde tegenbewijs te voldoen heeft [appellant] op 8 oktober 2010 en 12 november 2010 zes getuigen doen horen, te weten: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 5], [getuige 5] en [getuige 6]. Allen in de periode oktober 2006 tot en met eind 2007 werkzaam bij Sportpaleis. Sportpaleis heeft afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquête.
1.2. De verklaringen van de getuigen stemmen vergaand overeen en komen erop neer dat de getuigen, de een wat meer de ander wat minder, bij Sportpaleis regelmatig overwerkten. Sommigen van hen ontvingen vergoeding in de vorm van tijd en anderen in de vorm van contante betaling. Die betalingen werden gedaan door de heer [bedrijfsleider] (bedrijfsleider) en soms door [appellant] en werden niet verantwoord op de door deze medewerkers ontvangen salarisstroken. Of de betalingen ook werden verantwoord in de salarisadministratie weten de getuigen niet. [getuige 3] heeft als enige verklaard dat zo geheten ‘plus-min-briefjes’ (waarop kastekorten- of overschotten werden genoteerd) werden bewaard in de kas.
1.3. Bij memorie na enquête heeft [appellant] processen-verbaal van politieverhoren uit het strafrechtelijk onderzoek tegen hem overgelegd met daarin de verhoren van [getuige 1] (voornoemd), [getuige 2] (voornoemd), [voormalig medewerker Sportpaleis] (een voormalig medewerker van Sportpaleis) en [appellant] zelf. Daarin wordt verklaard over het zwart betalen van overwerk. Getuige [getuige 1] licht dit in zijn verhoor bij het hof toe door te verklaren dat sprake was van een conclusie, te weten dat wel sprake moet zijn geweest van zwart geld omdat er geen salarisstrook werd ontvangen en omdat zwart betalen van overwerk in de branche gebruikelijk is.
1.4. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Uit de verklaringen van de zijdens [appellant] gehoorde getuigen volgt dat bij Sportpaleis een cultuur heerste waarbij het met de daadwerkelijke onttrekkingen van geld aan de kas en de boekhoudkundige verantwoording daarvan niet al te nauw genomen werd. Slechts één van de getuigen ([getuige 3]) verklaart dat sprake was van een intern wel verantwoorden van die onttrekkingen in de vorm van plus-min-briefjes. [appellant] droeg als leidinggevende actief bij aan dat proces. Niet alleen door geld in ontvangst te nemen maar ook door dit feitelijk uit de kas te nemen.
1.5. [appellant] dient te ontzenuwen of in ieder geval het hof te doen twijfelen over het voorshands aangenomen feit dat [appellant] zich met vervalsing van de administratie kasgeld heeft toegeëigend. De getuigeverklaringen dragen niet bij aan het doen ontstaan van die twijfel. Het daarin geschetste beeld pas juist bij een mede door [appellant] aanvaarde discrepantie tussen de werkelijke geldstromen en de administratie, waardoor controle op wie hoeveel geld ontving juist niet mogelijk was.
1.6. Ook volgt uit de getuigeverklaringen niet dat ‘gelden die [appellant] uit de kassa heeft vrijgemaakt' ten goede zijn gekomen van Sport 2000. Als juist zou zijn dat een deel van de werknemers contant betaald werd, dan is dat immers niet redengevend voor de omstandigheid dat [appellant] daarnaast ook zichzelf kasgelden heeft toegeëigend. Ook de omstandigheid dat betalingen aan personeelsleden buiten de boeken zijn gehouden zaait geen twijfel aangaande dat toe-eigenen.
1.7. Het hof komt tot het oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen tegenbewijs van het feit dat hij zich door vervalsing van de administratie wederrechtelijke gelden van Sportpaleis heeft toegeëigend. Dat [appellant] die dikwijls de kassa beheerde zich ook zelf geld heeft toegedeeld en dit buiten de administratie heeft gehouden, vindt in de getuigeverklaringen eerder bevestiging dan ontzenuwing.
1.8. Dit feit legt het hof daarom thans aan zijn beslissing ten grondslag. [appellant] is aansprakelijk voor de schade die Sportpaleis heeft geleden. De eerste vier grieven falen.
2. Grief V
2.1. De vijfde grief ziet op de hoogte van de door Sportpaleis gevorderde schadevergoeding. Daartegen is in eerste aanleg slechts beperkt verweer gevoerd en de kantonrechter heeft de vorderingen ongewijzigd toegewezen. [appellant] voert thans verweer tegen de omvang van de verduisterde gelden, de bijstands- en expertisekosten en tegen de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:680 BW.
2.2. Het verweer van [appellant] ten aanzien van door hem verduisterde gelden komt op het volgende neer. Het door [betrokkene] berekende kastekort van € 64.464,83 (zie dagvaarding onder 9)), dient niet (geheel) ten laste van [appellant] te worden gebracht nu dit ten dele ook is veroorzaakt door zwart uitbetaalde overwerkvergoedingen. Sportpaleis dient de omvang van haar vordering te bewijzen. Bij antwoord in eerste aanleg (onder 3) heeft [appellant] gesteld dat maandelijks € 5.000,-- a € 5.500,--, dat wil zeggen per jaar € 60.000,-- tot € 66.000,-- in opdracht van de directeur/eigenaar van Sportpaleis aan de kas werd onttrokken. Op dat laatste is [appellant] niet teruggekomen.
2.3. Sportpaleis heeft gemotiveerd weersproken dat sprake is van een zwartgeldcircuit en een bijbehorende administratie.
2.4. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Uitgangspunt is dat Sportpaleis de omvang van haar vordering dient te bewijzen. [appellant] verliest echter uit het oog dat Sportpaleis dat ook heeft gedaan door de rapportage van [betrokkene], welk rapport uitgebreid is onderbouwd en steunt op een onderzoek van de administratie en een onderzoek binnen de organisatie van Sportpaleis.
2.5. De getuigen verklaren tegenover de politie weliswaar over zwart geld maar bij het hof verklaren zij juist niet te weten of sprake is van zwart geld. Deze onder ede afgelegde verklaringen wegen voor het hof zwaarder dan die afgelegd tegenover de politie terwijl de getuigen niet onder ede stonden. De enige getuige die bij het hof verklaart dat sprake was van zwart geld baseert zich daarbij op een conclusie of aanname.
2.6. [appellant] heeft gesteld dat overwerkvergoedingen zwart werden betaald en dat de omvang daarvan € 60.000,-- à € 66.000,-- per jaar bedroeg. Dat is ongeveer gelijk aan het kastekort. Andere bedragen zijn door [appellant] niet genoemd, terwijl daartoe gezien de door Sportpaleis overgelegde specificatie van de kasonttrekkingen (productie III bij dagvaarding) alle aanleiding en mogelijkheid toe bestond. Het verweer door [appellant] komt neer een herhaling van zijn verweer dat hij geen fraude heeft gepleegd. Dit verweer is hiervoor bij de beoordeling van de eerste vier grieven verworpen.
2.7. Ook de vorderingen betreffende de kosten gemaakt door onderzoek en rapportage door [betrokkene] en [bedrijf x] zijn gezien het vorenstaande toewijsbaar. Grief V faalt voor zover zij is gericht tegen de gevorderde hoofdsom en kosten voor [betrokkene] en [bedrijf x].
2.8. Tegen de 'gefixeerde schadevergoeding' van art. 7:680 BW (€ 3.148,50) is in eerste aanleg in het geheel geen verweer gevoerd. In hoger beroep heeft [appellant] betoogd dat Sportpaleis hoewel zij reeds enige tijd op de hoogte was of kon zijn van de omstandigheid dat [appellant] zich kasgeld had toegeëigend toch nog enige maanden heeft gewacht met het ontslaan van [appellant]. Dit betoog treft geen doel. Gebleken is dat Sportpaleis pas op 20 december 2007 voldoende zekerheid had over het feit dat [appellant] zich kasgeld had toegeëigend. Ook op dit punt faalt grief V.
Slotsom
Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep die, voor zover gevallen aan de zijde van Sportpaleis, worden begroot op (3 punten, tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak gevallen aan de zijde van Sportpaleis op € 254,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betref de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, G. van Rijssen en A. van Hees en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.