Uitspraak
Uitspraak: 30 januari 2001 Rolnr.99/1.65
Rolpr.rb. KG 98/1539
Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage, kamer M C-S, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
1. N.V. HOLDINGMAATSCHAPPIJ DE TELEGRAAF,
2. 2 -DE TELEGRAAF TIJDSCHRIFTEN GROEP B .v. ,
3 .B -V -DAGBLAD DE TELEGRAAF,
alle gevestigd te Amsterdam,
appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden,
procureur: mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt advocaat: mr J.A. Schaap
tegen:
l. de stichting NEDERLANDSE OMROEP STICHTING (NOS),
2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ALGEMENE OMROEPVERENIGING AVRO,
3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid KATHOLIEKE RADIO OMROEP 1
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE CHRISTELIJKE RADIO VERENIGING (NCRV) ,
5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING TOT BEVORDERING VAN DE EVANGELIEVERKONDIGING VIA RADIO EN TELEVISIE "DE EVANGELISc:HE OMROEP",
6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS,
7. de vereniging met volledige rechtsbevoegheid OMROEPVERENIGING VARA,
8. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid OMROEPVERENIGING VPRO ,
alle gevestigd te Hilversum,
geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, procureur: mr H.A. Knijff
advocaten: mr S.A. Klos en
mr J.C.H. van Manen
Het geding
Appellanten (hierna ook te noemen De Telegraaf c.s. dan wel De Telegraaf (in het enkelvoud)) zijn in hoger beroep gekomen van het door de president van de rechtbank te ’s-Gravenhage, tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 5 januari 1999. Zij hebben daartegen zeven grieven aangevoerd, met conclusie tot vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van geïntimeerden (hierna ook te noemep de NOS en de Omroepen).
De NOS en de Omroepen hebben de grieven bestreden en hebben, hunnerzijds incidenteel appellerend, vier (onvoorwaardelijke) grieven en een voorwaardelijk grief tegen het vonnis aangevoerd. De Telegraaf heeft de incidentele grieven bestreden.
Partijen hebben vervolgens hun standpunten door hun advocaat/ advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities, waarbij De Telegraaf nog producties in het geding heeft gebracht.
Daarna hebben partijen onder overlegging van hun processtukken, waaronder begrepen de pleitnotities, arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In dit geding hebben de NOS en een zevental Omroepen gevorderd, op straffe van dwangsommen en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad:
I) De Telegraaf c.s., ieder afzonderlijk, te gelasten de onrechtmatige handelingen te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, althans te gelasten het verveelvoudigen, openbaar maken en/of op enigerlei wijze verhandelen van (verveelvoudigingen van) de Programmagegevens en/of delen daarvan, direct of door middel van een op enigerlei wijze aan hen verbonden (rechts) persoon te staken en gestaakt te houden;
II) De Telegraaf c.s., ieder afzonderlijk, te bevelep om aan hen (de NOS en de Omroepen) gespecificeerd, schriftelijk en volledig en door een register-accountant geverifieerd, opgave te doen van: a) de namen en adressen van alle door hen uitgegeven (binnen- en buitenlandse) dagbladen en/of andere periodieken waarin verveele voedigingen van de Programmagegevens zijn opgenomen;
b) de namen en adressen van (eventuele) leveranciers) van de door hen voor het vervaardigen van hun gidsen gebruikte gegevens .
2. De president van de rechtbank heeft bij vonnis in kort geding van 5 januari 1999 de vordering sub I toegewezen als in het vonnis is vermeld en het gevorderde voor het overige afgewezen.
3. Grief I is gericht tegen het vonnis onder 1 sub b voor zover daarin is gesteld, samengevat, dat De Telegraaf de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft verzocht de NOS te gelasten tegen marktconform tarief een licentie te geven voor het door haar gewenste gebruik van alle radio- en televisieprogrammagegevens.
Blijkens het ten processe overgelegde besluit van de directeur-generaal van de NMa van 10 september 1998 heeft N.V.
Holdingmaatschappij De Telegraaf (de Holding) de NMA verzocht de NOS en RTL/Veronica de Holland Media Groep SA (hierna: HMG) een last onder dwangsom op te leggen ter zake van handeleD in strijd met artikel 24 juncto Pro 56 lid 1, onder b, van de Mededingingswet (Mw), waartoe zij heeft aangevoerd, samengevat, dat de NOS weigert aan haar de wekelijkse programmaoverzichten van de publieke Omroepen (het "spoorboekje”) ter beschikking te stellen.
Voor zover met de grief wordt betoogd dat in het vonnis ten onrechte is vermeld dat De Holding een licentie heeft verzocht (welke volgens haar stellingen niet nodig is) en aldus niet de letterlijke tekst van haar klacht is weergegeven, is de grief gegrond, maar kan deze niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Met inachtneming hiervan zal het hof uitgaan van de door de president als voorlopig vaststaand aangemerkte feiten, weergegeven onder l van het vonnis, nu die feiten voor het overige niet zijn weersproken.
Tussen partijen is verder in confesso dat met het "spoorboekje" worden bedoeld de volledige, chronologisch en per zender gerangschikte (wekelijkse) lijsten met programma's van radio en televisie van de publieke Omroepen. Daarnaast bestaan er buitenlandprogramma's of buitenlandlijsten van de Omroepen (de zgn. lV-lijsten), die ongeveer drie weken voordat de omroepgidsen uitkomen naar buitenlandse kranten en tijdschriften worden gezonden.
Verder is niet weersproken, dat de door de Telegraaf uitgebrachte edities van TV Week (wekelijkse) lijsten met radio- en televisieprogramma’s bevatten, welke per dag chronologisch zijn gerangschikt voor de verschillende daarin vermelde "genres".
4. De onvoorwaardelijke incidentele grief l is gericht tegen het oordeel van de president dat lijsten met programmagegevens geen volledige auteursrechtelijke bescherming genieten (rechtsoverweging 6 van het vonnis).
Anders dan de NOS en de Omroepen betogen, is in dit verband uitsluitend de vraag van belang, of aan de.op schrift gestelde lijsten met programmagegevens (zoals het "spoorboekje" en de buitenlandlijsten) volledige auteursrechtelijke bescherming toekomt.
Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn deze lijsten met programmagegevens niet aan te merken als werken met een eigen, oorspronkelijk karakter die het persoonlijk stempel van de maker dragen. Immers, deze lijsten houden niet meer in dan een hoeveelheid feitelijke gegevens, terwijl, naar uit de processtukken is gebleken, de rangschikking onvoldoende getuigt van een persoonlijke visie en/of originaliteit van de maker. Deze programmalijsten zijn derhalve niet aan te merken als werken van letterkunde, wetenschap of kunst waaraan volledige auteursrechtelijke bescherming toekomt.
Dit oordeel vindt steun in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel, dat tot de Omroepwet heeft geleid; daarin is immers -mede onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1965, NJ 1966, 116- vermeld dat tot de groep "alle andere geschriften" de geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter behoren waarvan ook de radio- en televisieprogramma’s deel uitmaken.
Deze grief faalt dan ook.
5. Hoewel de NOS en de Omroepen slechts meer subsidiair een beroep op de bescherming ingevolge de Databankenwet hebben gedaan, zal het hof eerst nagaan of de programmagegevens onder de omschrijving van "databank” vallen. Deze bepaling luidt:
Artikel 1
l. Voor de toepassing van het bepaalde bij of krachtens deze wet wordt verstaan onder:
a. databank: een verzameling van werken gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met electronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering.”
6. Uit de wettelijke omschrijving van databank en uit de tekst en de considerans van Richtlijn 96/9/BG van het Europees parlement en de Raad van 11 maart l996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (Pb EG 27 maart 1996, L 77/20) volgt dat de substantiele investering gericht moet zijn op het tot stand brengen, controleren en/of presenteren van (de inhoud van) de databank.
Noch in de richtlijn noch in de Databankenwet wordt omschreven wanneer een investering als “substantieel" valt aan te merken.
De NOS en de Omroepen stellen dat het bedenken welke programma's men wil gaan vervaardigen of aankopen, het programmeren, bewerken, onderhouden en up to date houden van het bestand in al zijn facetten zeer arbeidsintensief is en dat derhalve sprake is van substantiële investeringen.
De Telegraaf betwist dit, waarbij zij verwijst naar het Verslag betreffende het wetsvoorstel dat tot de Databankenwet heeft geleid. Zij voert verder aan dat het bedrag van f 50.000,--, dat door de dagbladen gezamenlijk aan de NOS/de Omroepen wordt betaald en wel kostendekkend zal zijn, aantoont dat van een substantiële investering geen sprake is.
De NOS en de Omroepen hebben op dit laatste niet gereageerd.
Processtukken, op grond waarvan aannemelijk is dat substantiële (geldelijke) investeringen zijn gedaan, zijn evenmin in het geding gebracht.
Daarbij komt dat de Omroepen, waarvan de primaire taak is om landelijk radio- en televisieuitzendingen te verzorgen, deze taak niet kunnen vervullen zonder programmagegevens te verzamelen en programmalijsten op te stellen, waarbij, nu het tegendeel niet aannemelijk is geworden, moet worden aangenomen dat met het enkele opstellen van programmalijsten geen (afzonderlijke) substantiële investeringen in tijd, geld of anderszins zijn gemoeid.
Hiervoor vindt het hof mede steun in het standpunt van de minister van Justitie, waaruit valt af te leiden dat een substantiële investering kan ontbreken als televisieprogramma-gegevens niet meer zijn dan een spin-off van het programmeren van de zender (Parlementaire geschiedenis Databankenwet, Nota naar aanleiding van het Verslag (Tweede Kamer)).
Bij deze stand van zaken is onvoldoende aannemelijk geworden dat van een investering, als bedoeld in artikel 1, lid 1 onder a van de Databankenwet sprake is. Derhalve moet er in dit kort geding van worden uitgegaan dat de programmagegevens niet zijn aan te merken als een databank in de zin van de Databankenwet.
Het vorenstaande brengt mee dat de programmagegevens in beginsel voor geschriftenbescherming al dan niet in de zin van de Mediawet in aanmerking komen.
7. De principale grief II is gericht tegen de, in het vonnis onder 9 weergegeven uitleg van artikel 59 Mediawet Pro.
Partijen zijn verdeeld omtrent de beantwoording van de vraag of artikel 59 van Pro de Mediawet (wet van 1987, Stb. 249) een materiële verruiming inhoudt ten opzichte van de bescherming van geschriften ingevolge de Auteurswet 1912, en zo ja welke.
8. Artikel 59 van Pro de Mediawet luidde bij de totstandkoming:
"Als inbreuk op het auteursrecht op enig geschrift inhoudende opgaven van uit te zenden omroepprogramma's, vervaardigd door of in opdracht van omroepverenigingen, de Stichting (NOS), hof) of enige andere instelling die zendtijd voor landelijke omroep heeft verkregen, wordt voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid mede beschouwd het verveelvoudigen of openbaar maken van lijsten of andere opgaven van die programma's anders dan met toepassing van artikel 58 of Pro met toestemming van de desbetreffende instelling die zendtijd heeft verkregen, tenzij wordt bewezen dat de gegevens in die lijsten of andere opgaven niet direct of indirect zijn ontleend aan enig geschrift als bedoeld in de aanhef van dit artikel.”
Deze bepaling is in de. Memorie van Toelichting alsvolgt toegelicht:
"Anders dan in artikel 22 Omroepwet Pro is nu duldelijk gemaakt dat ook de instelling die zendtijd heeft verkregen, het recht heeft om eigen programrnagegevens ter beschikking te stellen."
9. Het oorspronkelijk ingediende artikel 22 luidde Pro:
"Artikel22.
Als inbreuk op het auteursrecht van de omroeporganisaties of de aspirant-omroeporganisaties op hun radio- en televisieprogramma's wordt beschouwd het vervaardigen, verveelvoudigen, verspreiden of ter verspreiding in voorraad hebben van lijsten of opgaven van die programma’s anders dan vanwege of met toestemming van de Stichting (NOS, hof).”
Vanuit de Tweede Kamer is tegen het voorgestelde artikel met name het bezwaar geuit, dat volgens het geldende recht de publicatie van omroepprogramma’s vrij is, tenzij daarbij door ontlening aan een auteursrechtelijk beschermd programmageschrift van de inhoud daarvan is overgenomen; dat artikel 22 een Pro ingrijpende wijziging van het geldende recht bevat en dat de daarop gegeven toelichting verwarring zOu kunnen wekken (Voorlopig Verslag (Tweede Kamer), p. 6)).
In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer (p. 12) is omtrent artikel 22 onder Pro meer vermeld:
"Volgens het ontwerp is het, wat het verveelvoudigen betreft, voldoende dat blijkt, dat de gedaagde zonder toestemming lijsten of andere opgaven van de programma's heeft vervaardigd; er behoeft dus niet te worden bewezen dat hij ontleend heeft aan de programma’s van de rechthebbende, noch dat hij deze min of meer letterlijk heeft gekopieerd."
Vervolgens heeft de Adviescommissie voor het Auteursrecht op verzoek van de minister advies uitgebracht, waarin erop is gewezen dat "bij geschriften zonder persoonlijk karakter inbreuk op het “auteursrecht" slechts bestaat in de vorm van ontlening aan die geschriften zelve, zodat niet oplevert zodanige inbreuk de samenstelling van een geschrift van overeenstemmende inhoud doch tot stand gebracht op andere wijze dan door ontlening aan het beschermde geschrift” en dat "de ontworpen artikelen 22 en 23 van de omroepwet afwijken van de bestaande rechtssituatie als bovengeschetst".
Nadat een mondeling overleg met de Kamer had plaatsgevonden, waarbij de minister erkende dat de voorgestelde bescherming ongetwijfeld verder ging dan de toenmalige (geschriftenbescherming), heeft artikel 22 bij Pro de 2e Nota van wijzigingen en vervolgens bij de 3e Nota van wijziging de volgende redactie gekregen:
"Als inbreuk op het auteursrecht: op enig geschrift, inhoudende programma-opgaven voor radio- of televisieuitzendingen, vervaardigd door of in opdracht van omroeporganisaties, aspirant-omroeporganisaties, de Stichting of enige andere instelling die zendtijd heeft verkregen, wordt voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid mede beschouwd het verveelvoudigen of openbaar maken van lijsten of andere opgavan van die programma 's anders dan vanwege of met toestemming van de Stichting, tenzij bewezen wordt dat de gegevens in die lijsten of andere opgaven niet direct of indirect zijn ontleend aan enig geschrift als bedoeld in de aanhef van dit artikel.”
In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer (opgenomen in het Eindverslag van de commissie van rapporteurs, p.6), is artikel 22 als Pro volgt toegelicht:
"Weliswaar is de hoofdstrekking van artikel 22 dat Pro er een rechtsvermoeden wordt gecreëerd waartegen tegenbewijs wordt toegelaten -dus uitsluitend een processuele.wijziging-, maar het object van bescherming is, vergeleken met de interpretatie van artikel lO, lid 1, sub 1e van de Auteurswet 1912 in de rechtspraak een weinig uitgebreid. De Hoge Raad achtte tot dusverre geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter alleen dan voor bescherming vatbaar, als zij waren openbaar gemaakt of voor openbaarmaking bestemd.
Volgens het wetsontwerp (thans de wet) worden nu echter geschriften inhoudende radio- of televisieprogramma-opgaven ook beschermd, als zij (nog) niet zijn openbaar gemaakt of daartoe bestemd.
(...)
Hierbij is in artikel 22 omschreven Pro wat mede onder inbreuk op het recht dient te worden verstaan, waarbij degene, die lijsten of andere programma-opgaven openbaar maakt of verveelvoudigt, de gelegepheid krijgt om aan te tonen, dat hij zulks doet zonder direct of indirect ontlenen aan enig geschrift, inhoudende programma-opgaven voor radio- of televisieuitzendingen. Inderdaad is dit -en hetzelfde geldt eveneens voor artikel 23- niet in strijd met moderne auteursrechtelijke beginselen, zoals eveneens in de memorie van antwoord (nr.7, blz-13, linkerkolom) is uiteengezet, en evenmin is deze regeling in strijd (. ..) met artikel 7 van Pro de Grondwet of artikel 10 van Pro het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden."
Voor zover met de in het vonnis omschreven bescherming bedoeld is dat het openbaarmaken van lijsten of andere opgaven van die programma’s zonder meer inbreuk oplevert, is de bescherming ruimer dan de bescherming zoals die uit bovenvermelde wetsgeschiedenis betreffende arikel 22, met name uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer1 volgt en is de grief gegrond.
Anders dan De Telegraaf meent, draagt de omstandigheid dat de Mediawet is gewijzigd bij de wet van 13 november 1997, Stb. 5441 tot wijziging van de Mediawet in verband met een herziening van de organisatiestructuur van de landelijke publieke omroep (Tweede Kamer Zitting 1996-1997, 25216) en de wet van 5 juli 1997, Stb.691, tot wijziging van de bepalingen van de Mediawet, de Wet op de telecomrounicatievoorzieningen en de Radio-Omroep-Zender-Wet 1935 in verband met de liberalisering van de mediawetgeving (Tweede Kamer Zitting 1996-1997, 24 808), niet tot voormeld oordeel bij, nu bij die wetswijzigingen artikel 59 ongewijzigd Pro is gebleven.
10. De Telegraaf heeft onweersproken gesteld dat zij na de weigering van de NOS om het "spoorboekje" aan haar ter beschikking te stellen, als alternatief is overgegaan tot publicatie van "genregegevens" in een bij het dagblad "De Telegraaf” behorende bijlage1 genaamd TV Week.
Zij betoogt dat in dit geval, waarin de programmagegevens per genre zijn gerangschikt, van "ontlening" geen sprake is, zodat artikel 59 Mediawet Pro (voor het overige) toepassing mist.
11. Dit betoog kan De Telegraaf niet baten.
Onvoldoende is weersproken dat de genregegevens vallen onder "lijsten of andere opgaven van programma's"; als bedoeld in artikel 59 Mediawet Pro.
De omstandigheid, dat de programmagegevens in TV Week naar genre en de programmagegevens in de geschriften van de Omroepen per zender en uitsluitend chronologisch zijn gerangschikt, brengt naar het voorlopig oordeel van het hof niet mee, dat reeds daarom van ontlening geen sprake is.
12. Nu de "genregegevens" zijn aan te merken als "lijsten of andere opgaven van programma's" als bedoeld in de Mediawet, worden deze ingevolge het bepaalde in artikel 59 vap Pro die wet vermoed te zijn ontleend aan geschriften inhoudende programmaopgaven voor radio- en televisieuitzendingen.
Op De Telegraaf c.s. rust dan ook de last van het leveren van tegenbewijs.
De Telegraaf heeft dienaangaande gesteld dat de "genregegevens" door middel van vrije nieuwsgaring zijn verkregen, met name uit seizoensoverzichten, persberichten, advertenties en van het internet, waarbij tevens rekening is gehouden met de (gebruikelijke) horizontale programmering, volgens welke soaps, documentaires en films op vaste tijden worden uitgezonden.
De NOS en de Omroepen stellen zich daarentegen op het standpunt dat De Telegraaf haar programmagegevens, met name de buitenlandprogramma's, met enige aanpassingen, in TV Week heeft verveelvoudigd en openbaar gemaakt. Zij voeren onder meer aan dat TV Week foutjes in namen en tijden bevat, die ook voorkomen in de buitenlandlijsten.
Hiertegenover hebben de Telegraaf c.s. aangevoerd dat dergelijke fouten ook voorkomen in persberichten met programmagegevens.
Hoewel het hof -theoretisch- niet uitgesloten acht dat "genregegevens" volgens de door De Telegraaf aarigegeven wijze en/of mede door deduceren en combineren tot stand kunnen worden gebracht, wordt in casu niet genoegzaam aannemelijk geacht dat de programmals in TV Week ook werkelijk op die -omslachtige en tijdrovende- wijze tot stand zijn gebracht.
Om na te gaan of van dit laatste sprake is, is nader onderzoek nodig. Daarvoor is evenwel in het kader van"dit kort geding geen plaats.
Dit brengt mee dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat het tegenbewijs niet is geleverd en dat De Telegraaf de programmagegevens in TV Week heeft ontleend aan programmagegevens (met name de buitenlandprogramma's), ten aanzien waarvan in dit kort geding geen punt van discussie is geweest dat de Omroepen en de NOS de rechthebbenden daarop zijn.
Het voorgaande brengt tevens mee dat het subsidiaire beroep op "gewone" geschriftenbescherming niet meer aan. de orde behoeft te komen.
De principale grieven II, III en IV kunnen mitsdien niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
Bij de (voorwaardelijke ingestelde) incidentele grief 2 hebben de NOS en de Omroepen gelet op het voorgaande geen belang.
13. De principale grief V houdt in, dat de president ten onrechte geen beslissing heeft gegeven omtrent het verweer van De Telegraaf dat de NOS en de Omroepen misbruik maken van hun machtspositie, als bedoeld in artikel 24 van Pro de Mededingingswet, en daartoe heeft overwogen dat hij niet wil vooruitlopen op de beslissing van de NMa op het bezwaarschrift in de klachtprocedure.
De Telegraaf heeft in dit verband erop gewezen dat de weigering van de NOS om het "spoorboekje" aan haar tegen betaling van een marktconform tarief ter beschikking te stellen onrechtmatig is bevondeu door de directeur-generaal van de Nma blijkens zijn besluit van 10 september 1998 en zijn rapport van 16 februari 2000.
De NOS en de omroepen stellen zich evenwel op het standpunt dat de uitkomst van de procedure bij de NMa onzeker is, nu tegen de uitspraak van de NMa van 10 september 1998, al aangenomen dat dit als een besluit valt aan te merken, bezwaren zijn ingebracht. Naar hun mening dient de kort geding rechter zich terughoudend op te 'stellen.
14. Naar het oordeel van het hof is de kort geding rechter gehouden een voorlopige voorziening te geven, telkens wanneer zulks naar zijn oordeels gelet op de belangen van partijen, uit hoofde van onverwijlde spoed is vereist. Denkbaar is evenwel dat een beslissing van de civiele kort geding rechter wordt aangehouden, indien op betrekkelijk korte termijn een besluit op bezwaar van de NMa kan worden verwacht.
In casu is gelet op de mededelingen van partijen bij pleidooi evenwel geen uitzicht op een spoedige beslissing omtrent de ingebrachte bezwaren.
Het hof zal daarom thans nagaan of ten processe voldoende gegevens aanwezig zijn voor een inhoudelijk oordeel. Daarbij gaat het hof ervan uit dat bet gevorderde gebod tot staking van de inbreukmakende handelingen achterwege behoort te blijven, als aannemelijk is dat er een gerede kans bestaat dat de NMa in haar eindbesluit de klacht dat de NOS en/of de omroepen misbruik maken van haar/hun economische machtspositie gegrond zou bevinden
Dienaangaande is het volgende van belang.
De NOS is op grond van artikel 16 van Pro de Mediawet het samenwerkings- en coördinatieorgaan en onder meer belast met de coördinatie van de programma's van de instellingen die zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep, en met het verzorgen van een programma. Tot die instellingen behoren de Omroepen.
Overgenomen wordt hetgeen is vermeld onder 6 van het besluit/standpunt van de NMa van 10 september 1998 omtrent de hoedanigheid van "ondernemer", de relevante productmarkt (de markt van weekoverzichten van radio- en televisieprogramma’s), de relevante geografische markt (Nederland), al welke gegevens in dit kort geding door de NOS en de Omroepen op zichzelf niet zijn weersproken. Gelet hierop en op de eveneens onbestreden gegevens omtrent de marktaandelen waardoor de NOS in staat wordt geacht de instandhouding van een feitelijke mededinging op de markt te verhinderen, acht het hof voorshands aannemelijk dat de NOS dan wel de NOS en de Omroepen tezamen een economische machtspositie heeft/hebben.
Uit artikel 58 van Pro de Mediawet volgt dat de instellingen, die zendtijd voor landelijke omroep hebben verkregen, verplicht zijn de programmagegevens voor zover deze nodig zijn voor de opgaven in de programmabladen, ter beschikking van de NOS te stellen en dat zij moeten gedogen dat de NOS die gegevens ter verveelvoudiging en openbaarmaking ter beschikking stelt van de omroepverenigingen die zendtijd hebben verkregen, alsmede van anderen die daartoe een overeenkomst met de NOS hebben gesloten.
Uit de ten processe overgelegde stukken betreffende de Nma-procedure blijkt voorts dat de NOS -anders dan HMG- ondanks het bepaalde in het besluit/standpunt van 10 september 1998 (zie dictum onder d) in verbinding met 10.6) niet bereid is gebleken met- de Telegraaf in onderhandeling te treden over het ter beschikking stellen van het nspoorboekje".
Verder heeft de Telegraaf een beroep gedaan op de motie-Heemskerk, die de regering verzoekt te bevorderen dat de NOS de haar ter beschikking gestelde programmagegevens tegen een marktconforme vergoeding aan derden ter beschikking stelt (Tweede Kamer, Zitting 1996-1997, 24808, nr.37) .De (toenmalige) staatssecretaris heeft bij brief van 19 juni 1997 aan de voorzitter van de Tweede Kamer medegedeeld, datT naar hij heeft begrepen, de NOS bereid is de programmagegevens aan andere binnenlandse zenders te verstrekken onder voorwaarde dat deze verwerkt worden in echte prograrnmabladen en dat men eveneens bereid is zogenaamde genregegevens te verstrekken aan derden, en dat hij dit beleid van de NOS zal toetsen op zijn ruimhartige uitvoering.
Niet gebleken is dat door de NOS en/of de Omroepen dergelijke programmagegevens reeds aan derden1 waaronder De Telegraaf, zijn verstrekt.
Uit de omstandigheid, dat TV Week niet compleet is en fouten in de programmagegevens bevat, leidt het hof af dat voor het op de markt brengen van een goed product tijdige levering van de juiste programmagegevens (het "spoorboekje") onontbeerlijk is, terwijl niet aannemelijk is geworden dat er voor de Telegraaf een reële (uitwijk)mogelijkheid bestaat de programmagegevens anderszins te vergaren. Daarbij wordt, nu van het tegendeel onvoldoende is gebleken, ervan uitgegaan dat van de zijde van de consument vraag is naar een uitgave als TV Week. Door voormelde opstelling van de NOS en de Omroepen wordt elke mededinging op de desbetreffende markt uitgesloten.
Er is ook geen (objectieve) rechtvaardigingsgrond, nu niet aannemelijk is geworden dat de Omroepen, die naar onbestreden in voormeld besluit/standpunt is vermeld, een jaarlijkse bijdrage uit de algemene middelen ontvangen, door de uitgave van TV week zodanige inkomsten uit hun programmabladen zullen derven dat daardoor het publieke bestel zal worden ondergraven.
Gezien het bovenstaande is naar het voorlopig oordeel van het hof thans sprake van een uitzonderlijke omstandigheid als bedoeld in de arresten van het Hof van Justitie EG van 6 april 1995, C-241/91 p en C-242/91 p inzake Magill, NJ 1995, 492, en van 26 november 1998, C-7/97 inzake Bronner, en wordt een gerede kans als bovenbedoeld aanwezig geacht doordat de NOS en de Omroepen -met een beroep op geschriftenbescherming ingevolge de Mediawetweigeren de programmagegevens aan de Telegraaf te leveren en zich in de gegeven omstandigheden blijven verzetten tegen de verveelvoudiging en openbaarmaking van programmagegevens in TV Week. Niet gebleken is, mede in het licht van het vorenstaande, van een -tegenover het belang van De Telegraaf bij het achterwege blijven van een inbreukverbod- voldoende zwaarwegend belang van de NOS en de Omroepep bij de gevraagde voorziening.
Ten overvloede wordt overwogen dat dit laatste ook geldt indien ervan zou worden uitgegaan dat De Telegraaf wel inbreuk maakt op het (volle) auteursrecht dan wel de bescherming ingevolge de Databankenwet.
In zoverre slaagt grief V.
15. Het door de Telegraaf gedane beroep op rechtsverwerking behoeft, evenals de principale grieven VI en VII, geen behandeling meer.
Ook de behandeling van de incidentele grieven 1, 3 en 4 kan achterwege blijven. Grief 5 faalt, zoals volgt uit hetgeen onder 17 zal worden overwogen.
l6. Aan het bewijsaanbod gaat het hof voorbij, daar daarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is.
17. Uit het vorenstaande vloeit voort, dat ip het principaal appèl het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat het incidenteel beroep zal worden verworpen. De-NOS en de Omroepen zullen als de in beide instanties in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld als na te melden.
Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in gesteld
en te dien aanzien opnieuw rechtdoende:
-wijst het gevorderde af;
verwijst de NOS en de omroepen in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze aan de zijde van De Telegraaf tot op deze uitspraak op f 2.650,- voor de eerste aanleg en f 5.790,- in het principaal beroep;
verklaart dit arrest tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
verwijst de NOS en de Omroepen in de kosten van het incidenteel beroep en begroot deze tot op heden aan de zijde van De Telegraaf op f 2.550,-.
Dit arrest is gewezen door mrs Fasseur-van Santen, Van Sandick en Laret, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2001, in tegenwoordigheid van de griffier.