Uitspraak
Uitspraak : 13 juni 2002
Rolnummer : 02/285 KG
Rolnr. rechtbank : KG 25/2002
HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOSERVICE LEO VAN LIERE B.V.,
gevestigd te Middelburg,
hierna ook te noemen: Van Liere,
2. de vennootschap onder firma A. OTTE en ZN,
gevestigd te Nieuwdorp, gemeente Borsele,
hierna ook te noemen: Otte,
procureur: mr. H.C. Grootveld,
appellanten,
tegen
1. de GEMEENTE MIDDELBURG,
zetelende te Middelburg,
hierna te noemen: de Gemeente,
procureur: Mr. W. Taekema,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HBG UTILITEITSBOUW B.V.
gevestigd te Rijswijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HBG VASTGOED B.V.
gevestigd te Rijswijk,
hierna tezamen te noemen: HBG (enkelvoud)
procureur: Mr. E.H. Pijnacker Hordijk,
geïntimeerden.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 11 maart 2002 zijn Van Liere en Otte in hoger beroep gekomen van het incidentele vonnis van 20 februari 2002 houdende toelating van HGB als gevoegde partij in de zaak van Van Liere en Otte tegen de Gemeente en tevens van het vonnis van 28 februari 2002, beide door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Middelburg tussen partijen na voeging in dit kort geding gewezen. De zaak is als spoedappel behandeld.
Onder verwijzing naar de appeldagvaarding hebben Van Liere en Otte bij conclusie van eis in hoger beroep (met producties) zes grieven (genummerd: 1, 2, 3, 4, 6 en 7; nummer 5 ontbreekt) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven bestreden.
Op 22 april 2002 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, Van Liere en Otte door mr. J. Boogaard, advocaat te Middelburg, de Gemeente door mr. A. Minderhoud, advocaat te Middelburg, en HBG door haar procureur, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 28 februari 2002 onder "2. De feiten" de naar zijn oordeel vaststaande feiten weergegeven. Het hof gaat ook van deze feiten uit, nu de daartegen gerichte grieven 1 en 2 blijkens hetgeen hierna wordt overwogen falen.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 De Gemeente en het Waterschap Zeeuwse Eilanden, beide een publiekrechtelijke rechtspersoon, wensen een stadskantoor, respectievelijk waterschapskantoor met parkeergarage te laten bouwen (hierna te noemen: het werk) op het terrein aan de Kanaalweg 3 te Middelburg (hierna te noemen: het bouwterrein). Het College van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft daartoe aan de Gemeente een bouwvergunning verstrekt. De Gemeente heeft ter zake van het werk, waarvan de aanneemsom volgens de bouwvergunning ruim € 22.000.000 bedraagt, overeenkomsten gesloten met HBG. De Gemeente heeft niet de aanbestedingsprocedure gevolgd als beschreven in de EG-Richtlijn Werken 93/37 van 14 juni 1993 (betreffende de coördinatie van de procedures voor de uitvoering van werken) zoals is aangepast bij Richtlijn 97/52 van 13 oktober 1997 (hierna te noemen: de Richtlijn) en is ook niet voornemens een dergelijke procedure alsnog te volgen.
2.2 In dit kort geding vorderen Van Liere en Otte dat de Gemeente zich onthoudt van het sluiten van - en het geven van uitvoering aan - overeenkomsten met derden waarmee de bouw van het werk wordt beoogd zonder aanbesteding volgens de Richtlijn, op verbeurte van een dwangsom, althans een zodanige voorziening als het hof in goede justitie vermeent te behoren. Zij stellen dat de Gemeente gehouden is het werk volgens de Richtlijn aan te besteden gelet op de omvang van de aanneemsom en omdat de Gemeente een publiekrechtelijke instelling is als bedoeld in artikel 1b van de Richtlijn; nu de Gemeente dit heeft nagelaten en niet bereid is daartoe alsnog over te gaan, zijn zij in hun belangen geschaad.
2.3 HBG, stellende dat zij ten aanzien van het werk rechtsgeldig overeenkomsten met de Gemeente heeft gesloten, verder dat toewijzing van het door Van Liere en Otte gevorderde tot gevolg heeft dat nakoming van deze overeenkomsten onmogelijk wordt gemaakt en zij dus belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Van Liere en Otte, heeft in eerste aanleg bij incidentele conclusie verzocht te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente in het door Van Liere en Otte tegen haar aanhangig gemaakte kort geding.
2.4 In het incident heeft de voorzieningenrechter de verzochte voeging toegestaan, gelet op het belang van HBG daarbij. In de hoofdzaak zijn Van Liere en Otte in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe is overwogen dat Van Liere, werkzaam in de auto/benzinebranche, reeds niet-ontvankelijk dient te worden verklaard vanwege het ontbreken van een gerechtvaardigd rechtstreeks belang bij het openbaar aanbesteden van een werk als het onderhavige. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Otte als kleine(re) aannemer zonder ervaring met projecten als het onderhavige, onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen bij gebrek aan een reële kans op gunning van (een deel van) het werk. De grieven richten zich tegen de genoemde oordelen en tegen de gronden waarop deze berusten.
3. Grief 1 is gericht tegen de aan HBG toegestane voeging. In dit verband voeren Van Liere en Otte in de eerste plaats aan dat bij de beoordeling van de verzochte voeging ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen (het belang van) geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 3, voorts dat bij gebreke van overlegging door HBG van de gestelde overeenkomsten niet vaststaat dat deze daadwerkelijk bestaan en tenslotte dat, zo al tussen de Gemeente en geïntimeerden sub 2 en 3 overeenkomsten betreffende het werk zijn gesloten, deze nietig zijn vanwege het niet naleven van de Richtlijn. Het hof overweegt daarover als volgt.
4. Gelet op de stellingen van de Gemeente en HBG en de in rechte overgelegde stukken acht het hof genoegzaam aannemelijk dat geïntimeerde sub 3 (de eigendom) van het bouwterrein aan de Gemeente heeft verkocht, onder de voorwaarde dat de Gemeente geïntimeerde sub 2 betrekt bij de uitvoering van het werk. Tevens acht het hof voldoende aannemelijk dat de Gemeente ter zake van de uitvoering van het werk (een) overeenkomst(en) heeft gesloten met geïntimeerde sub 2. De ontkenning van het bestaan van de voormelde overeenkomsten door Van Liere en Otte passeert het hof, gezien hun stellingen in eerste aanleg en de door hen overgelegde producties, waarin melding wordt gemaakt van de overeenkomsten die zijn gesloten tussen de Gemeente en geïntimeerden sub 2 en 3 ten behoeve van (de bouw van) het werk.
In hoger beroep heeft HBG onbetwist heeft gesteld dat geïntimeerde sub 2 en 3 organisatorisch met elkaar zijn verbonden, dat zij parallelle belangen hebben en dat hun beleid onderling op elkaar is afgestemd. Onder de geschetste omstandigheden acht het hof voorshands genoegzaam aannemelijk dat de bouw van het werk geïntimeerde sub 2 en 3 direct aangaat en toewijzing van de vorderingen van Van Liere en Otte voor hen schadelijke gevolgen heeft, zodat HBG door de voeging aan de zijde van de Gemeente een in rechte erkenbaar belang wenst veilig te stellen. In het kader van de beoordeling van deze grief kan in het midden blijven of door partijen bij de litigieuze overeenkomst(en) in strijd met Europees aanbestedingsrecht is gehandeld. Anders dan in grief 7 wordt gesteld moet over de voeging worden beslist voordat de hoofdzaak aan de orde komt. Grief 1 faalt dus.
5. Grief 2 komt op tegen de vaststelling dat HBG op 1 maart jongstleden zou beginnen met de bouwwerkzaamheden. Ook deze grief slaagt niet, want niet behoorlijk is betwist dat de bouw (met inschakeling van een onderaannemer) inmiddels en kort na de uitspraak van het bestreden vonnis van 28 februari 2002 is gestart.
6. Het hof zal de met elkaar samenhangende grieven 3, 4 en 6 gezamenlijk behandelen. Deze komen op tegen (de motivering van of onderdelen daarvan) het oordeel dat Van Liere en Otte, gelet op de aard van hun bedrijf(sanering) geen rechtens te beschermen belang hebben bij hun verbodsvorderingen. Deze grieven zijn tevergeefs voorgedragen.
7.1 Het hof onderschrijft het oordeel van de eerste rechter dat het
aanbestedingsrecht beoogt de concurrentie tussen mogelijke
opdrachtnemers te bevorderen.
7.2 Van Liere heeft gesteld dat haar auto(verhuur)bedrijf, c.q. benzinestation/LPG-inbouwbedrijf schade lijdt door de bouw van het werk zonder inachtneming van de Richtlijn, omdat het bedrijf in de onmiddellijke omgeving van het bouwterrein is gelegen en door de bouwkundige werkzaamheden de toegankelijkheid van haar
bedrijf ernstig wordt belemmerd. Uit wat hiervoor in rechtsoverweging 7.1 is overwogen, volgt dat het aanbestedingsrecht - meer in het bijzonder de Richtlijn - er niet toe strekt de belangen van een bedrijf als dat van Van Liere te beschermen tegen de door haar gestelde schade. Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn geen (andere) feiten en/of omstandigheden gesteld die tot de conclusie leiden dat door het niet aanbesteden van het werk volgens de Richtlijn onzorgvuldig
wordt gehandeld jegens Van Liere. Van Liere kan dan ook niet in haar vorderingen worden ontvangen.
7.3 Ten aanzien van Otte is - ook in hoger beroep - onvoldoende aannemelijk dat haar aannemingsbedrijf, gezien omvang, (het ontbreken van) ervaring met vergelijkbare bouwwerken en omzet - ook niet in combinatie met andere bedrijven - redelijkerwijze in aanmerking komt voor gunning van het werk of als onderaannemer door HBG zal worden aangezocht, ook wanneer ingevolge de Richtlijn zou worden aanbesteed. Daarom is het hof voorshands van oordeel dat Otte onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen.
8. Grief 7, voor zover niet reeds behandeld of voortbouwend op de verworpen grieven, klaagt over het dictum van het bestreden vonnis van 28 februari 2002 (niet-ontvankelijkverklaring van de ingestelde vorderingen) met een beroep op art. 6:163 BW Pro, doch ten onrechte omdat uit die bepaling niet dwingend voortvloeit dat de eerste rechter de vorderingen had moeten afwijzen. Overigens is onduidelijk welk belang van Liere en Otte bij deze klacht hebben.
9. Het hof komt tot de slotsom dat geen van de grieven tot het beoogde doel kan leiden. De bestreden vonnissen behoren daarom te worden bekrachtigd met veroordeling van appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
- veroordeelt Van Liere en Otte in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 230,-- vastrecht en € 2.314,-- aan salaris procureur en aan de zijde van HBG bepaald op € 230,-- vastrecht en € 2.314,-- aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Vrij, Beekhuis en Looten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juni 2002, in bijzijn van de griffier.